A Lei Kandir não autoriza explicitamente a compensação de créditos acumulados de ICMS com débitos de ICMS por substituição tributária (ICMS-ST); portanto, se uma lei estadual proíbe essa prática, ela não pode ser permitida por interpretação diferente

Imagine a seguinte situação hipotética:

A Alfa Eletro é uma grande rede varejista do setor de eletrodomésticos.

Ela possui diversos estabelecimentos no Estado de São Paulo, incluindo lojas físicas e um centro de distribuição.

A empresa adota o seguinte modelo de operação:

• o Centro de Distribuição adquire produtos de fabricantes e fornecedores (ex: adquire uma geladeira Electrolux);

• o Centro de Distribuição transfere esses produtos para as lojas físicas da rede;

• as lojas físicas realizam a venda ao consumidor final.

 

No Estado de São Paulo, a Alfa Eletro aderiu voluntariamente a um Regime Especial de Substituição Tributária, previsto no Decreto Estadual nº 57.608/2011.

Sob esse regime, o Centro de Distribuição da empresa passou a funcionar como substituto tributário, sendo responsável por recolher antecipadamente o ICMS-ST (ICMS por Substituição Tributária) que seria devido pelas lojas quando da venda ao consumidor final.

 

Problema fiscal

Com o passar do tempo, a Alfa Eletro começou a acumular um significativo saldo credor de ICMS próprio em seu Centro de Distribuição. Isso ocorria porque o Centro de Distribuição tinha direito a créditos de ICMS pelas entradas de mercadorias, mas suas operações de saída para as lojas do mesmo grupo empresarial geravam poucos débitos comparativamente.

Ao mesmo tempo, a empresa tinha que desembolsar valores consideráveis para pagar o ICMS-ST relativo às futuras vendas das lojas.

 

O que a empresa queria?

A Alfa Eletro queria usar os créditos de ICMS que acumulou (ICMS-próprio) para pagar o ICMS-ST (substituição tributária) que ela é obrigada a recolher antecipadamente.

• ICMS-próprio: a empresa paga ICMS ao comprar mercadorias e pode usar esse valor como crédito na sua contabilidade.

• ICMS-ST (Substituição Tributária): é um ICMS pago antes mesmo da venda do produto final, para simplificar a cobrança do imposto.

 

A empresa queria “abater” o imposto que devia (ICMS-ST) com os créditos que já tinha (ICMS-próprio), sem precisar desembolsar dinheiro novo.

 

Legislação estadual não permitia

Ocorre que o art. 49, § 4º, da Lei Estadual nº 6.374/1989, do Estado de São Paulo, proíbe a compensação de ICMS-ST com créditos de ICMS-próprio:

 

No mesmo sentido:

 

Esse dispositivo impede que uma empresa como a Alfa Eletro use créditos acumulados de ICMS-próprio para compensar o ICMS-ST. Isso acontece porque o ICMS-ST deve ser pago antecipadamente, antes mesmo de qualquer cálculo de créditos e débitos.

A justificativa do Estado é que a substituição tributária foi criada para garantir que o imposto seja recolhido antes da venda ao consumidor final. Se empresas pudessem usar créditos de ICMS-próprio para compensar ICMS-ST, isso poderia afetar a arrecadação e o controle fiscal.

 

MS impetrado pela empresa

Diante dessa situação, a Alfa Eletro impetrou mandado de segurança invocando os seguintes argumentos:

1) Princípio da não cumulatividade

A Constituição diz que o ICMS deve ser não cumulativo, ou seja, o que foi pago na etapa anterior deve ser abatido na etapa seguinte.

Para a empresa, isso significa que ela deveria poder usar os créditos acumulados de ICMS para compensar o ICMS-ST.

 

2) O ICMS é um imposto único

A empresa argumentou que o ICMS-ST e o ICMS-próprio são o mesmo imposto e, por isso, não faria sentido impedir a compensação entre eles.

Afinal, ambos são formas diferentes de pagamento do mesmo tributo.

 

3) A Lei Kandir permite compensação

A Lei Complementar 87/96 (Lei Kandir) regula o ICMS e permite compensação de créditos.

Para a empresa, essa lei não proíbe expressamente a compensação do ICMS-ST com ICMS-próprio, então ela deveria ser permitida.

 

4) A proibição estadual seria ilegal

A empresa alegou que o Estado de São Paulo não poderia proibir essa compensação porque a Constituição e a Lei Kandir garantiriam esse direito.

 

Defesa da Fazenda Pública

O Estado de São Paulo, por sua vez, defendeu que:

1) ICMS e ICMS-ST são regimes diferentes

O ICMS-próprio é calculado com base no faturamento da empresa e pode ser compensado com créditos acumulados.

O ICMS-ST é um pagamento antecipado, feito por um substituto tributário (exemplo: centros de distribuição que vendem para as lojas).

Como os regimes são diferentes, não se pode misturar os créditos de um com os débitos do outro.

 

2) O princípio da não cumulatividade não dá direito automático à compensação

O Fisco alegou que o princípio da não cumulatividade (que evita imposto em cascata) não significa que a empresa pode usar créditos acumulados de qualquer jeito.

A Constituição exige que uma lei complementar regulamente isso, e a Lei Kandir não autoriza expressamente a compensação do ICMS-ST com créditos de ICMS-próprio.

 

3) O STF já decidiu que a não cumulatividade pode ser limitada pela lei

O STF possui decisões afirmando que Estados podem definir regras sobre compensação de créditos de ICMS. Como São Paulo proíbe expressamente essa compensação, a decisão do Estado deve ser respeitada.

 

4) A substituição tributária exige pagamento antecipado

O ICMS-ST é um regime criado para facilitar a arrecadação, garantindo que o imposto seja recolhido antes da venda final.

Se as empresas pudessem compensar créditos de ICMS, isso enfraqueceria a lógica da substituição tributária e poderia prejudicar a arrecadação.

 

Juiz e TJ deram razão à Fazenda Pública

O pedido da empresa foi negado tanto em primeira instância quanto pelo Tribunal de Justiça de São Paulo, sob o fundamento de que a legislação estadual expressamente veda a compensação nos moldes pretendidos e que, nos termos do art. 170 do Código Tributário Nacional, a compensação tributária depende de autorização legal específica, inexistente no caso em questão.

Ainda inconformada, a empresa interpôs recurso especial insistindo na tese.

 

O STJ concordou com os argumentos da impetrante?

NÃO.

O objeto principal enfrentado pelo STJ foi o seguinte: a Lei Complementar n. 87/1996 (Lei Kandir) permite que o contribuinte use créditos acumulados de ICMS para compensar valores devidos a título de ICMS por Substituição Tributária (ICMS-ST), mesmo quando há uma proibição expressa na legislação estadual?

O STJ entendeu que não.

 

O que diz a Constituição sobre o ICMS:

De acordo com o art. 155, caput, II, e § 2º, I, da Constituição Federal, os Estados e o Distrito Federal têm competência para instituir o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), que deve ser não cumulativo. Isso significa que é possível compensar o valor devido em cada operação com o montante cobrado nas anteriores.

Além disso, o art. 155, § 2º, XII, b e c, da Constituição Federal estabelece que cabe à lei complementar regular a substituição tributária e o regime de compensação para garantir a não cumulatividade.

Este sistema de créditos pode ser usado para liquidar o tributo por compensação, permitindo abater da quantia devida de ICMS os créditos acumulados nas operações anteriores.

 

O que diz a Lei Kandir:

Na legislação infraconstitucional, o regime de compensação foi disciplinado pela Lei Complementar nº 87/1996 (Lei Kandir), principalmente em seus arts. 19, 20, 24 e 25.

Por outro lado, a substituição tributária progressiva do ICMS segue regras diferentes, como as estabelecidas nos arts. 6º e 8º, caput, II, e § 5º, da LC 87/1996.

 

Diferença entre compensação do ICMS e compensação no CTN

É importante não confundir a compensação usada para apuração do ICMS com a compensação prevista no Código Tributário Nacional (CTN, art. 156, II, e art. 170).

• No primeiro caso, a compensação faz parte do cálculo do imposto, garantindo a não cumulatividade e reduzindo o impacto do tributo ao longo da cadeia produtiva.

• No segundo caso, trata-se de um mecanismo de extinção do crédito tributário, permitindo que um contribuinte utilize um valor pago indevidamente para abater outra dívida tributária, desde que haja reciprocidade entre crédito e débito.

 

O entendimento do STF sobre a não cumulatividade

A Constituição não restringe a aplicação da não cumulatividade apenas ao ICMS sobre operações próprias, o que possibilitaria sua aplicação também nos casos de substituição tributária progressiva - cuja instituição por lei é amparada pelo art. 150, § 7º, da Constituição Federal.

No entanto, o Supremo Tribunal Federal tradicionalmente adota uma interpretação diferente, validando restrições ao princípio da não cumulatividade quando estabelecidas por lei complementar.

Segundo o STF, o princípio da não cumulatividade do ICMS pode ser moldado pelo legislador infraconstitucional, o que legitima limitações ao creditamento integral e ao uso de créditos acumulados para liquidar o tributo por compensação, procedimento permitido apenas quando há autorização legal expressa.

Embora o amplo alcance da norma constitucional da não cumulatividade impeça restrições indevidas ao aproveitamento de créditos no regime de substituição tributária progressiva do ICMS, mesmo que previstas em lei complementar, a jurisprudência do STF adota uma interpretação diferente, permitindo a compensação apenas quando há autorização legal expressa.

 

Como isso afeta a compensação do ICMS-ST?

Mesmo que, em tese, os Estados e o Distrito Federal possam ampliar as formas de compensação do ICMS-ST, o STF tem validado restrições estabelecidas por lei complementar. No caso específico analisado, a legislação estadual proíbe expressamente a compensação pretendida.

Dessa forma, como a LC 87/1996 não traz autorização expressa para essa compensação e há uma vedação na lei estadual, o entendimento do STF impede que o contribuinte utilize os créditos acumulados para pagar o ICMS-ST.

Assim, havendo proibição expressa em lei estadual, não é possível adotar interpretação diferente.

 

Em suma: