Prefeito contratou, sem licitação, o escritório de advocacia de amigo, causando prejuízo ao erário. A Lei nº 14.230/2021 ajudou o ex-prefeito a se livrar da condenação imposta? Descubra como o STJ analisou o caso e entenda o princípio da continuidade típico-normativa

Imagine a seguinte situação hipotética:

Em 2017, João era prefeito de um Município do interior do Estado.

Ele determinou a contatação, sem licitação, do escritório de advocacia de seu amigo íntimo Pedro para prestar serviços jurídicos à prefeitura.

Além disso, houve evidências de que o serviço contratado não foi completamente prestado, apesar de valores consideráveis terem sido pagos ao escritório.

O Ministério Público tomou conhecimento dos fatos e ajuizou ação de improbidade administrativa contra João e Pedro. A conduta foi tipificada no caput do art. 11 da Lei nº 8.429/1992 (antes da Lei nº 14.230/2021).

Alegou que houve contratação ilegal, violando os princípios da administração pública.

Além disso, o Promotor também ingressou com ação penal contra os réus.

 

Ação penal

Na ação penal, João foi absolvido sob o argumento de que não ficou provado o dolo. A sentença absolutória, confirmada pelo Tribunal de Justiça, foi baseada no art. 386, III, do CPP:

 

Ação de improbidade

Em primeira instância, o juiz condenou os réus, sentença mantida pelo Tribunal de Justiça.

Alguns dias depois, entrou em vigor a Lei nº 14.230/2021, que promoveu inúmeras alterações na Lei de Improbidade Administrativa.

João interpôs recurso especial argumentando que:

- deveria ser aplicada a Lei nº 14.230/2021;

- a absolvição na esfera penal deveria produzir efeitos no processo de improbidade administrativa, aplicando-se o § 4º do art. 21 da Lei nº 8.429/1992:

 

- a Lei nº 14.230/2021 alterou o caput do art. 11 da Lei nº 8.429/92, que deixou de ser exemplificativo, passando a ser taxativo. Diante disso, João pediu que fosse absolvido sob o argumento de que, com a alteração do caput do art. 11, a conduta por ele praticada deixou de ser ato de improbidade administrativa já que não mais poderia ser enquadrada no caput. Argumentou que houve a abolição da figura típica;

- alegou, por fim, que não seria possível a condenação com base em prejuízo presumido ao erário.

 

O STJ concordou com os argumentos de João? Ele foi absolvido no processo de improbidade administrativa?

NÃO.

 

§ 4º do art. 21 da LIA está suspenso e vigora a independência das instâncias

A Lei nº 14.230/2021 inseriu o § 4º no art. 21 da Lei nº 8.429/1992 prevendo que a absolvição do réu em processo criminal por qualquer fundamento do art. 386 do CPP impedirá o trâmite da ação de improbidade.

Ocorre que esse dispositivo teve a eficácia suspensa por decisão monocrática do Ministro Alexandre de Moraes, que deferiu, em 27/12/2022, a medida cautelar na ADI 7236 (DJe 10/01/2023).

A absolvição do réu, no processo criminal, fundada no art. 386, III, do CPP, não tem o condão de afastar a condenação pela prática de improbidade administrativa.

A absolvição operada no juízo criminal por atipicidade não impede a propositura da ação civil de improbidade, nem tampouco faz coisa julgada na esfera cível, nos termos do art. 67, III, do CPP e art. 935 do Código Civil.

 

É possível aplicar as alterações benéficas da Lei nº 14.231/2021 porque ainda não havia trânsito em julgado

A Lei nº 14.231/2021 trouxe mudanças significativas no regime dos atos de improbidade administrativa que atentam contra os princípios da administração pública, especialmente no que se refere ao art. 11 da Lei 8.429/1992. Essas mudanças aboliram a possibilidade de responsabilização genérica por violação dos princípios e passaram a exigir a tipificação precisa e taxativa das condutas, agora discriminadas nos incisos do referido artigo.

No julgamento do ARE 843.989 (Tema 1.199), o STF decidiu que as mudanças introduzidas pela Lei nº 14.231/2021 não se aplicam aos casos já transitados em julgado ou que estejam na fase de execução de penas. Contudo, o STF permitiu que essas mudanças se apliquem para os casos nos quais ainda não houve o trânsito em julgado, como na presente situação.

Portanto, as alterações trazidas ao art. 11 da Lei nº 8.429/1992 pela Lei nº 14.231/2021 podem ser aplicadas em atos praticados sob a vigência da versão anterior da lei, desde que não haja condenação transitada em julgado.

 

No caso concreto, houve abolitio?

NÃO. Considera-se que houve abolição da figura típica se a conduta – anteriormente enquadrada no inciso revogado – não for mais disciplinada em nenhum outro dispositivo do art. 11 da Lei nº 8.429/92 que ainda esteja em vigor.

Se a conduta continua proibida em outro dispositivo do art. 11, considera-se que houve continuidade típico-normativa da conduta.

Desse modo, nas ações de improbidade administrativa em andamento, é necessário verificar se houve a extinção da reprovabilidade da conduta ilícita.

Caso a reprovabilidade tenha sido extinta, como em situações de tortura ou assédio, a ação deve ser julgada improcedente, devido à aplicação retroativa de normas sancionatórias mais benéficas ao réu.

Por outro lado, se a conduta ainda estiver descrita na Lei nº 8.429/1992, aplica-se o princípio da continuidade típico-normativa.

Assim, é possível a aplicação do princípio da continuidade típico-normativa, de modo a afastar a abolição da tipicidade da conduta do réu (art. 11, caput, da LIA), quando for possível o enquadramento típico nos incisos da nova redação trazida pela Lei nº 14.230/2021, preservando a reprovação da conduta da parte.

 

Analisando o caso concreto

A conduta imputada aos réus é a de que houve a contratação de serviços advocatícios, em princípio prestados sem a devida realização de concurso público, licitação ou mesmo de nomeação a cargo de provimento amplo, o que causou prejuízo ao erário ne medida em que frustrou a licitude do concurso e ou se dispensou indevidamente.

A conduta de frustrar o procedimento licitatório continuou sendo vedada tanto na esfera criminal e cível, senão vejamos.

No âmbito do direito penal, a conduta estava tipificada nos arts. 89 e 90 da Lei nº 8.666/1993.

Com o advento da Lei nº 14.133/2021 tais tipos penais foram revogados, mas um novo capítulo foi inserido no Capítulo II-B do Título XI do Código Penal tratando justamente das mesmas condutas ilícitas.

O legislador, em continuidade típico normativa, manteve a tipicidade das condutas de contratação direta ilegal (art. 337-E), frustrar o caráter competitivo de licitação (art. 337-F), patrocínio de contratação indevida (art. 337-G), modificação ou pagamento irregular em contrato administrativo (art. 337-H), perturbação de processo licitatório (art. 337-I), violação de sigilo em licitação (art. 337-J), afastamento de licitante (art. 337-K), fraude em licitação ou contrato (art. 337-L), contratação inidônea (art. 337-M), impedimento indevido (art. 337-N) e omissão grave de dado ou de informação por projetista (art. 337-O).

Ou seja, em nenhum momento a conduta de frustrar o procedimento licitatório passou a ser admitida como válida em nosso ordenamento.

Já na esfera cível, no âmbito da Lei nº 8.429/1992, as alterações legislativas foram bastante pontuais na matéria.

A conduta criminal de frustrar o caráter competitivo da licitação tipificada no art. 337-F do Código Penal, punida com reclusão de 4 a 8 anos e multa, tem seu similar no art. 10, VIII, da Lei nº 8.429/1992, que assim dispõe:

 

Passou-se a exigir na legislação civil que a conduta acarrete efetiva perda patrimonial para que esteja configurado o ato de improbidade, não bastando a presunção de dano ou dano in re ipsa.

Se não houver a efetiva perda patrimonial, a conduta poderá ser enquadrada como ato que atenta contra os princípios da administração pública na forma do art. 11, V, da Lei nº 8.429/1992, que assim dispõe:

 

Logo, com a edição da Lei nº 14.230/2021, não houve extinção da reprovabilidade na esfera cível, pelo contrário, a conduta de frustrar o procedimento licitatório continua descrita na Lei nº 8.429/1992, tanto no art. 10, VIII como art. 11, V.

 

O Ministério Público ajuizou a ação de improbidade com base no caput do art. 11. O STJ afirmou que seria possível manter a condenação com fundamento no inciso V do art. 11. Mas e o art. 17, § 10-C, da Lei nº 8.429/1992?

No pedido condenatório, era comum o MP enquadrar a conduta ímproba nos arts. 9º ou 10 e fazer pedido subsidiário de aplicação do art. 11, que contém dispositivos mais abrangentes.

O juiz, por sua vez, não ficava restrito à “tipificação” realizada na inicial, podendo enquadrar a conduta do agente ímprobo nos arts. 9º, 10 ou 11 (como se fosse uma emendatio libelli, do processo penal). Isso porque, antes da Lei nº 14.230/2021, a jurisprudência do STJ estava sedimentada no sentido que, na ação de improbidade, o réu defende-se dos fatos imputados, e não da capitulação legal da conduta.

Ocorre que, com a Lei nº 14.230/2021, essa prática não é mais permitida, não podendo o juiz alterar a capitulação inicial. Veja:

 

Trata-se de aplicação do princípio da correlação entre o pedido, ou seja, entre as sanções qualitativa e quantitativamente postuladas pelo autor, e a sentença.

Ocorre que jurisprudência do STJ é no sentido de que o art. 17, § 10-C da Lei nº 14.230/2021 não pode ser

aplicado aos processos já sentenciados: STJ. 1ª Turma. AgInt no AREsp 2.301.778/DF, Rel. Min. Sérgio Kukina, julgado em 4/12/2023.

Logo, não há óbice legal para a alteração do enquadramento jurídico da conduta ilícita objeto de sentença em data anterior a vigência da Lei nº 14.230/2021.

Dentro desse arcabouço normativo, admite-se a incidência da continuidade típico-normativa.

 

A conduta de frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente configura ato de improbidade que causa dano presumido ao erário (in re ipsa)?

Antes da Lei nº 14.230/2021 havia controvérsia sobre o assunto.

A Lei nº 14.230/2021, contudo, conferiu nova redação ao art. 10, VIII, da Lei nº 8.429/1992 dispondo que, para fins de configuração de improbidade administrativa, o ato deverá acarretar “perda patrimonial efetiva”:

 

Ocorre que, no caso concreto, ao contrário do que alegou João, não se trata de dano presumido.

O juiz e o TJ reconheceram que existiu efetivo dano ao erário considerando que houve o pagamento ao escritório de advocacia e ele não executou os serviços contratados.

 

Em suma: