Se a exceção de pré-executividade for acolhida unicamente para excluir sócio do polo passivo de execução fiscal, os honorários advocatícios serão fixados por meio de apreciação equitativa

Imagine a seguinte situação hipotética:

A Fazenda Nacional ajuizou execução fiscal contra a empresa JP Ltda e seus sócios Jorge e Paulo cobrando uma suposta dívida de R$ 900 mil.

Paulo apresentou exceção de pré-executividade arguindo unicamente a sua ilegitimidade passiva para figurar na execução, considerando que não figura como responsável na Certidão de Dívida Ativa (CDA).

O que é uma exceção de pré-executividade?

A exceção de pré-executividade é uma forma de defesa do executado que, por meio de uma simples petição, alega ao juízo da execução matérias que podem ser provadas documentalmente, não necessitando de outras provas.

Fredie Didier explica que, quando a exceção de pré-executividade foi idealizada, ela somente servia para alegar matérias que pudessem ser conhecidas de ofício pelo juiz. Contudo, com o tempo, a doutrina e a jurisprudência passaram a aceitá-la mesmo quando a matéria deduzida não fosse de ordem pública (cognoscível de ofício), desde que houvesse prova pré-constituída da alegação feita pelo executado.

Assim, segundo informa o autor baiano, o critério passou a ser o seguinte: qualquer alegação de defesa pode ser veiculada por meio de exceção de pré-executividade, desde que possa ser comprovada por prova pré-constituída (DIDIER JR., Fredie; et. al. Curso de Direito Processual Civil. Vol. 5. Execução. Salvador: Juspodivm, 2013, p. 403).

Nas palavras da Min. Assussete Magalhães:

“Construção doutrinária e jurisprudencial, a Exceção de Pré-Executividade consiste em meio de defesa do executado, tal qual os Embargos à Execução. Difere deste último, sobretudo, pelo objeto: enquanto os Embargos à Execução podem envolver qualquer matéria, a Exceção de Pré-Executividade limita-se a versar sobre questões cognoscíveis ex officio, que não demandem dilação probatória.”

A terminologia “exceção de pré-executividade”, apesar de ser bastante conhecida e utilizada nos julgados do STJ, é criticada por alguns autores. Assim, você pode encontrar em alguns livros esta defesa sendo chamada de “objeção de pré-executividade”, “objeção de não-executividade” ou “exceção de não-executividade”.

Voltando ao nosso exemplo:

O juiz acolheu a alegação de Paulo e o excluiu do polo passivo da execução fiscal, mantendo, contudo, a tramitação do processo contra a empresa e o outro sócio Jorge.

Cabe a condenação da Fazenda Pública ao pagamento de honorários advocatícios?

SIM.

A exceção de pré-executividade é um ato postulatório. Isso significa que, para o executado oferecer esse meio de defesa, ele precisará contratar um advogado regularmente inscrito nos quadros da OAB.

Logo, se a exceção de pré-executividade for acolhida para excluir o excipiente, o advogado do executado excluído precisa ser remunerado pelo seu trabalho, ainda que a execução fiscal não seja extinta. Trata-se de aplicação do princípio da causalidade, segundo o qual aquele que deu causa à instauração do processo deve arcar com as despesas dele decorrentes (STJ. 1ª Turma. AgRg no REsp 1.180.908/MG, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 25/08/2010).

O Fisco deu causa à instauração indevida do processo contra o sócio posteriormente excluído, de forma que o exequente deve ser condenado a pagar os respectivos honorários advocatícios.

Tal foi o raciocínio que presidiu a edição da Súmula 153 do STJ: “A desistência da execução fiscal, após o oferecimento dos embargos não exime o exequente dos encargos da sucumbência”.

No mesmo sentido:

Qual será o critério para calcular os honorários? Se a exceção de pré-executividade for acolhida para excluir sócio do polo passivo de execução fiscal, como serão calculados os honorários advocatícios?

Por equidade, na forma do art. 85, § 8º, do CPC:

Não há como se estimar o proveito econômico obtido com o provimento jurisdicional

Nos casos em que a exceção de pré-executividade visar, tão somente, à exclusão do excipiente do polo passivo da execução fiscal, sem impugnar o crédito executado, os honorários advocatícios deverão ser fixados por apreciação equitativa, nos moldes do art. 85, § 8º, do CPC/2015. Isso porque, neste caso, não há como se estimar o proveito econômico obtido com o provimento jurisdicional.

A depender dos motivos que autorizam a exclusão de sócio do polo passivo da execução, não haveria que se falar em proveito econômico imediato na exclusão, mas tão somente postergação de eventual pagamento de parte do débito.

Ademais, é necessário considerar que, mesmo em dívidas de valor elevado, o devedor não seria afetado além do limite do seu patrimônio expropriável, o que também afeta a aferição do proveito econômico.

Uma linha de argumentação invocada pelos advogados foi a de considerar que o valor do proveito econômico poderia ser obtido pela divisão do valor da execução pelo número de coexecutados. Em nosso exemplo, seria dividir 900 mil por três, chegando ao valor de 300 mil. Assim, o proveito econômico obtido por Paulo seria 300 mil, sendo essa a base de cálculo dos honorários. Essa tese foi acolhida pelo STJ?

NÃO. A saída considerada de calcular-se o valor do proveito econômico a partir da divisão do valor total da dívida executada pelo número de coexecutados, considerando-se a responsabilidade por fração ideal da dívida, não merece acolhida. Isso porque a fórmula não releva contornos objetivos seguros nem possibilidade de universalização sem distorções proporcionais, especialmente porque, em diversas circunstâncias, há redirecionamento posterior da execução em relação a outras pessoas jurídicas pertencentes a um mesmo grupo econômico, ou outros sócios, não sendo absoluto ou definitivo o número total de coexecutados existente no início da execução fiscal.

Fazenda exequente poderia ser condenada a pagar um somatório exorbitante em uma só execução

Não se pode admitir, em tais hipóteses, que a fixação dos honorários seja feita com base em percentual incidente sobre o valor da causa, sob pena de impor a Fazenda Pública custos exorbitantes decorrentes da execução fiscal.

Em processos complexos que envolvem diversas pessoas físicas e jurídicas por múltiplas hipóteses de redirecionamento de execução fiscal, cogitar-se da possibilidade de que a Fazenda Nacional seja obrigada a arcar com honorários de cada excluído com base no valor total da causa implicaria exorbitante multiplicação indevida dos custos da execução fiscal. Isso porque o crédito continua exigível, em sua totalidade, do devedor principal ou outros responsáveis.

A depender das circunstâncias do caso concreto, a Fazenda Pública poderia se ver obrigada a pagar honorários múltiplas vezes, sobre um mesmo valor de causa, revelando-se inadequado bis in idem e impondo barreiras excessivas, ou mesmo inviabilizando, sob o ponto de vista do proveito útil do processo, a perseguição de créditos públicos pela Procuradoria da Fazenda Nacional.

Mesmo raciocínio do Tema 961

No julgamento do recurso representativo da controvérsia no Tema 961/STJ - REsp n. 1.358.837/SP, da relatoria Ministra Assusete Magalhães, Primeira Seção, julgado em 10/3/2021, DJe de 29/3/2021 - no qual definiu-se a tese de que “Observado o princípio da causalidade, é cabível a fixação de honorários advocatícios, em exceção de pré-executividade, quando o sócio é excluído do polo passivo da execução fiscal, que não é extinta”, constou, das razões de decidir, que o arbitramento dos honorários, a partir da extinção parcial da execução, seria determinado com base no critério de equidade.

Em suma:

A decisão acima explicada (EREsp 1.880.560-RN) afronta o entendimento fixado pelo STJ no Tema 1.076?

NÃO. No Tema 1.076, o STJ fixou a seguinte tese:

Conforme se observa pela tese acima fixada, deve-se arbitrar os honorários por meio de equidade quando o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável (item II, a).

Para o STJ, se o juiz exclui apenas um dos coexecutados, não há proveito econômico estimável. Logo, é autorizado o arbitramento dos honorários mediante equidade. Confira as palavras do Relator:

“Não há que se falar em inobservância da tese firmada no Tema 1076/STJ dos recursos repetitivos, sendo a questão aqui definida - caráter inestimável do proveito econômico decorrente da exclusão de coexecutado do polo passivo da execução fiscal - compatível com a conclusão alcançada no citado precedente qualificado, segunda parte, na qual se determinou que devem ser fixados por equidade os honorários nos casos em que o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável.”