Após a EC 66/2010, a separação judicial não é mais requisito para o divórcio nem existe mais como figura autônoma no ordenamento jurídico

Imagine a seguinte situação hipotética:

João era casado com Regina.

Querendo pôr fim ao casamento, João ingressou com ação pedindo o divórcio.

O autor argumentou que, com a edição da EC 66/2010, o §6º do art. 226, da Constituição Federal passou a permitir o divórcio direto, independentemente de prévia separação judicial.

EC 66/2010

A EC 66/2010 (conhecida como “Emenda do Divórcio”), alterou a redação do art. 226, § 6º da CF/88, suprimindo os prazos de um ano de separação judicial e de dois anos de separação de fato no divórcio.

A EC 66/2010 retirou do texto da CF/88 a referência expressa à existência de separação judicial. Compare as duas redações:

Voltando ao caso concreto:

O juiz julgou o pedido procedente e decretou o divórcio do casal.

Regina não concordou e recorreu da sentença.

A recorrente argumentou que, apesar de a CF/88 ter expurgado de seu texto o termo “separação judicial”, o art. 1.571, III, do Código Civil (que menciona a existência de separação judicial) não teria sido formalmente revogado:

Para Regina, o art. 226, § 6º, da Constituição Federal apenas estabeleceu o divórcio, mas o seu exercício continuou regulamentado pelo Código Civil, que exige a prévia separação judicial.

Dizendo de forma mais simples, alegou que compete à lei federal criar as condições pelas quais o divórcio pode se concretizar.

Assim, enquanto houver previsão no Código Civil da separação judicial, esse instituto deve ser respeitado.

O STF concordou com os argumentos de Regina? A decretação do divórcio continuaria condicionado à prévia separação judicial?

NÃO.

Como vimos acima, o art. 226, §6º, da CF/88, em sua redação original, previa que o casamento civil poderia ser dissolvido pelo divórcio, após prévia separação judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou comprovada separação de fato por mais de dois anos.

A alteração promovida pela EC 66/2010 objetivou simplificar o rompimento do vínculo matrimonial, eliminando as referidas condicionantes. A atual redação do dispositivo constitucional prescreve que o divórcio é incondicionado (não causal), de modo que a prévia separação judicial ou fática não é mais necessária para alcançá-lo.

Além disso, a separação judicial não permanece como instituto autônomo, pois a supressão da segunda parte do art. 226, § 6º, da CF/1988 significa uma redução na margem de conformação legislativa, no sentido de inviabilizar a criação de outras condicionantes para se efetivar o divórcio.

O § 6º do art. 226 afirma que “o casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio”. Vale ressaltar, contudo, que o verbo “pode” não se dirige ao legislador, não foi uma faculdade atribuída ao Congresso Nacional. Esse verbo “pode” se dirige às pessoas casadas, enquanto direito a ser exercido, quando e se assim desejarem.

Em suma:

A Corte fixou a seguinte tese de repercussão geral (Tema 1053):

DOD Plus – o julgado acima altera a jurisprudência do STJ sobre o tema:

Como vimos acima, apesar de a CF/88 ter expurgado de seu texto o termo “separação judicial”, o art. 1.571, III, do CC (que menciona a existência de separação judicial) não foi formalmente revogado. Em outras palavras, o constituinte reformador tirou da Constituição a separação, mas ela ainda continua presente no Código Civil. Diante disso, surgiram duas correntes:

Qual foi a posição adotada pelo STJ?

A 1ª corrente. Decidiu o STJ:

Principais argumentos invocados pelo STJ para esta conclusão:

• Analisando a literalidade do art. 226, § 6º, percebe-se que a única alteração promovida pela EC 66/2010 foi a supressão do requisito temporal para divórcio, bem como do sistema bifásico, para que o casamento seja dissolvido pelo divórcio. Ocorreu, portanto, facilitação ao divórcio (e não a abolição da separação judicial).

• O texto constitucional dispõe que o casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio. Isso significa que a CF conferiu uma faculdade aos cônjuges, não significando, contudo, que tenha extinguido a possibilidade de separação judicial.

• Se o divórcio é permitido sem qualquer restrição, forçoso concluir que também é possível a separação judicial considerando que, quem pode o mais, pode o menos também.

• Entender que a alteração promovida pela EC 66/2010 suprimiu a existência da separação extrajudicial ou judicial levaria à interpretação de que qualquer assunto que não fosse mais tratado no texto constitucional por desconstitucionalização estaria extinto, o que seria um absurdo.

• Não ocorreu a revogação tácita da legislação infraconstitucional que versa sobre a separação, dado que a EC 66/2010 não tratou em momento algum sobre a separação, bem como não dispôs sobre matéria com ela incompatível.

• O CPC/2015 (Lei nº 13.105/2015) manteve em diversos dispositivos referências ao instituto da separação judicial, inclusive regulando-o no capítulo que trata das ações de família, demonstrando, de forma indiscutível, que a mens legis foi a de manter a figura da separação no ordenamento jurídico pátrio.

Considerando que essa posição do STJ de que o divórcio e a separação ainda coexistiram no ordenamento jurídico, qual seria a diferença entre eles?

Posição do STJ está superada

Penso que o entendimento do STJ acima explicado encontra-se superado com a decisão do STF no Tema 1053.

O STF afirmou expressamente que “a separação judicial não (...) subsiste como figura autônoma no ordenamento jurídico.” Logo, não é mais permitido que um casal se separe judicialmente.

Como a questão foi decidida em repercussão geral, o STJ deverá se adequar à tese fixada pelo STF.