Só há nulidade pela falta de cientificação do acusado sobre o seu direito de permanecer em silêncio, em fase de inquérito policial, caso demonstrado o efetivo prejuízo

Imagine a seguinte situação hipotética:

Foi instaurado um inquérito policial para apurar um homicídio.

Rodrigo foi convocado para depor na qualidade de testemunha.

Vale lembrar que a testemunha, antes de iniciar o seu depoimento, assume, perante a autoridade, o compromisso de dizer a verdade. Caso a testemunha faça afirmação falsa, negue ou cale a verdade, ela poderá até mesmo ser acusada do crime de falso testemunho (art. 342 do CP).

Em seu depoimento, Rodrigo disse que não sabia nada sobre o crime, que estava próximo ao local, mas que não viu o homicídio.

Posteriormente, outras testemunhas apontaram que Rodrigo havia sido o autor do homicídio.

Rodrigo foi denunciado.

A defesa impetrou habeas corpus alegando nulidade tendo em vista que, ao ser ouvido na polícia, Rodrigo não foi informado do seu direito de permanecer em silêncio.

O Tribunal de Justiça denegou a ordem por entender que não houve prejuízo uma vez que o acusado, ao ser ouvido, negou veementemente a autoria do crime, de modo que as suas declarações, ainda que fornecidas como testemunha, não lhe prejudicaram.

Inconformada, a defesa impetrou habeas corpus ao STJ insistindo na tese de que houve nulidade diante da inobservância do direito à não autoincriminação.

O STJ concordou com os argumentos da defesa?

NÃO.

O reconhecimento de nulidades no curso do processo penal, seja absoluta ou relativa, exige que se demonstre que houve efetivamente prejuízo à parte. Sem essa demonstração de prejuízo, a nulidade não deve ser declarada prevalecendo o princípio da instrumentalidade das formas positivado no art. 563 do CPP:

Trata-se do chamado “pas de nullité sans grief”.

“Pas de nullité sans grief” é uma expressão francesa que significa “não há nulidade sem prejuízo”. Este princípio é aplicado no direito processual, tanto administrativo quanto penal, e estabelece que um ato processual só deve ser considerado nulo se houver uma efetiva demonstração de prejuízo para uma das partes envolvidas no processo. Em outras palavras, a mera existência de um vício processual não é suficiente para declarar a nulidade de um ato, é necessário que este vício tenha causado um prejuízo concreto e demonstrável para a defesa ou para a acusação. Este princípio está positivado no art. 563 do CPP.

Desse modo, para que haja a declaração de nulidade não basta que a parte alegue a existência de prejuízo. É necessário que demonstre, de forma efetiva, a sua ocorrência.

No caso concreto, não houve prejuízo porque o réu, mesmo sem ser advertido de seu direito ao silêncio, não declarou nada que lhe pudesse prejudicar. Ao contrário. Ele negou veementemente a autoria do delito.

Sobre o tema, confira o seguinte julgado do STJ:

Além disso, vale relembrar que:

Em suma:

DOD Plus – veja como a situação poderia ser diferente em caso de prejuízo

Imagine a seguinte situação hipotética:

Foi instaurado inquérito policial para apurar o furto de um aparelho celular.

Diversas pessoas que trabalhavam no local onde ocorreu o crime foram convocadas a depor, na qualidade de testemunha, dentre elas, João.

João, após prestar o compromisso legal de dizer a verdade, iniciou seu depoimento afirmando que não sabia de nada e que não tinha estado no local onde o celular foi furtado naquele dia.

Depois de algumas perguntas, começou a entrar em contradição e solicitou à autoridade policial que desconsiderasse suas declarações anteriores, afirmando estar mentindo, mas que passaria a dizer a verdade, e, na sequência, assumiu ser ele o autor do furto.

Com base unicamente na confissão, o Ministério Público ofereceu denúncia contra João pelo delito de furto.

Tese da defesa

A denúncia foi recebida. O defensor de João impetrou, então, habeas corpus, alegando que a denúncia estava baseada em confissão inválida.

Segundo a defesa, houve ofensa ao direito do acusado de ficar em silêncio e não se auto incriminar (princípio do nemo tenetur se detegere). Isso porque João foi convocado para a inquirição como testemunha, não tendo sido advertido pela autoridade de que tinha o direito de ficar em silêncio, recusando-se a responder perguntas que pudessem incriminá-lo. Assim, houve violação à garantia da ampla defesa.

A tese da defesa foi acolhida pelo STF? A confissão prestada foi inválida?

SIM. Ofende o princípio da não-autoincriminação a denúncia baseada unicamente em confissão que foi feita por pessoa ouvida na condição de testemunha, quando não lhe tenha sido feita a advertência quanto ao direito de permanecer calada.

O preso (e a pessoa que está sendo acusada em geral) tem o direito de permanecer em silêncio, nos termos do art. 5º, LXIII, da CF/88:

Essa garantia é uma expressão do princípio da não-autoincriminação, segundo o qual o acusado tem o direito de não produzir prova contra si mesmo.

A partir do momento em que a testemunha começou a prestar declarações que a incriminavam, a autoridade policial deveria ter encerrado seu depoimento como testemunha e ter iniciado outro, na condição de investigado (suspeito) e, antes de qualquer outra declaração, deveria ter esclarecido que ao interrogado que ele tinha o direito de ficar em silêncio e de não produzir provas contra si mesma. Se mesmo ele sendo cientificado de seus direitos, resolvesse assumir o crime, então, essa confissão seria agora válida.

A falta de advertência quanto ao direito ao silêncio tornou ilícita a prova produzida.

Embora o inciso LXIII fale em pessoa presa, a doutrina e a própria jurisprudência do STF o ampliam para estendê-lo, também, às pessoas que estejam soltas e que sejam investigadas ou formalmente acusadas.