O fato de o réu não ter confessado a prática do crime impede a remessa dos autos ao MP para avaliar a possibilidade de ANPP?

Imagine a seguinte situação hipotética:

Regina tentou ingressar no presídio com droga escondida em sua região pélvica.

Foi presa em flagrante e denunciada por tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006).

Em juízo, a acusada manifestou o desejo de permanecer em silêncio.

Ao final da instrução, Regina foi condenada pelo crime, com a causa de diminuição do § 4º do art. 33, da LD. O juiz aplicou a pena de 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão, em regime inicial aberto, tendo sido a pena privativa de liberdade substituída por duas penas restritivas de direito.

Inconformada, a condenada interpôs recurso de apelação argumentando que o Ministério Público deveria ter proposto a ela o acordo de não persecução penal (ANPP):

O Tribunal de Justiça negou provimento ao recurso defensivo alegando que a acusada não confessou a prática do crime e que a confissão é um dos requisitos objetivos necessários para a aplicação do ANPP.

A defesa discordou do acórdão e impetrou habeas corpus endereçado ao STJ afirmando que a ausência de confissão não impede, por si só, a remessa dos autos ao Ministério Público para que o ofereça a proposta de ANPP. Isso porque, depois de oferecida a proposta, a acusada poderia formalizar a confissão perante o Parquet, no ato de assinatura do acordo.

Diante disso, a defesa pediu a anulação do processo e que fosse determinada a intimação do Ministério Público para se manifestar sobre eventual interesse na propositura de ANPP, nos termos do art. 28-A do CPP.

O STJ concordou com os argumentos da defesa?

SIM. Vamos entender com calma.

O MP denunciou a acusada pelo caput do art. 33 da LD, crime cuja pena mínima é superior a 4 anos. Logo, não cabia ANPP em razão da pena. No curso do processo, houve o reconhecimento da causa de diminuição de pena do § 4º do art. 33. Diante dessa alteração do enquadramento jurídico, a pena ficou abaixo de 4 anos. Com essa mudança superveniente, é possível oferecer o ANPP?

SIM. O tema já foi enfrentado pelo STJ:

Em sentido semelhante:

Oportuno lembrar, também, que no julgamento do REsp 1.972.098/SC, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, a Quinta Turma decidiu que “o réu fará jus à atenuante do art. 65, III, 'd', do CP quando houver admitido a autoria do crime perante a autoridade, independentemente de a confissão ser utilizada pelo juiz como um dos fundamentos da sentença condenatória, e mesmo que seja ela parcial, qualificada, extrajudicial ou retratada”, o que sobrelevou e desburocratizou o reconhecimento e a importância da confissão para o deslinde do processo penal.

Voltando ao caso concreto:

No caso, o Tribunal de Justiça decidiu que não poderia encaminhar os autos ao Ministério Público para que se manifestasse sobre a proposição do ANPP porque não houve confissão formal e circunstanciada da acusada (ela optou pelo exercício do direito ao silêncio).

Contudo, é de se destacar que, ao tempo da opção pela não autoincriminação (no momento do interrogatório), não estava no horizonte da acusada a possibilidade de ela celebrar ANPP, uma vez que a denúncia não postulou o reconhecimento da minorante do tráfico de drogas, o que só se tornou possível com a prolação da sentença penal condenatória que aplicou em seu favor a causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006.

Em outras palavras, no momento do interrogatório, como não havia sido oferecido a ela a possibilidade de ANPP, não havia razões para ela confessar.

O direito à não autoincriminação (nemo tenetur se detegere) não pode ser interpretado em desfavor do réu, sob pena de ofensa ao inciso LXIII do art. 5º da Constituição e parágrafo único do art. 186 do CPP.

Assim, a invocação do direito ao silêncio durante a persecução penal não pode impedir a incidência posterior do ANPP, caso a superveniência de sentença condenatória autorize objetiva e subjetivamente sua proposição.

Em verdade, mesmo que a acusada tivesse negado a autoria, ainda assim seria necessário que o MP oferecesse o acordo. Isso porque o ANPP é medida de natureza negocial, podendo o réu optar, ou não, pelas vantagens do ajuste.

O CPP, em seu art. 28-A, não determinou quando a confissão deve ser colhida, apenas que ela deve ser formal e circunstanciada. Assim, essa confissão pode ser feita perante o MP, caso a instituição ofereça o acordo e o réu decida aceitar.

Em suma: