Não é possível a elevação da pena por circunstância agravante, em fração maior que 1/6, utilizando como único fundamento o fato de o réu ser reincidente específico

Sistema trifásico de dosimetria da pena

A etapa judicial adotou o sistema trifásico da dosimetria, conforme explicitado no item 51 da Exposição de Motivos da Parte Geral do Código Penal e delineado no art. 68 do Código Penal.

Assim, a dosimetria da pena na sentença obedece a um critério trifásico:

1º passo: o juiz calcula a pena-base de acordo com as circunstâncias judiciais do art. 59, CP;

2º passo: o juiz aplica as agravantes e atenuantes;

3º passo: o juiz aplica as causas de aumento e de diminuição.

Reincidência: agravante

A definição de reincidência, para o Direito Penal, é encontrada a partir da conjugação do art. 63 do Código Penal com o art. 7º da Lei de Contravenções Penais.

Com base nesses dois dispositivos, podemos encontrar as hipóteses em que alguém é considerado reincidente para o Direito Penal (inspirado no quadro contido no livro de CUNHA, Rogério Sanches. Manual de Direito Penal. Salvador: Juspodivm, 2013, p. 401):

Se o réu for reincidente, sofrerá diversos efeitos negativos no processo penal.

O principal deles é que, no momento da dosimetria da pena em relação ao segundo delito, a reincidência será considerada como uma agravante genérica (art. 61, I, do CP), fazendo com que a pena imposta seja maior do que seria devida caso ele fosse primário.

A reincidência é analisada na segunda fase da dosimetria da pena.

Reincidência genérica e específica

A reincidência pode ser classificada em:

a) genérica: ocorre quando os crimes praticados são de tipos penais diferentes (espécies diferentes).

Ex.: após condenação transitada em julgado por furto, o indivíduo pratica um roubo.

b) específica: ocorre quando os crimes praticados são da mesma espécie (mesmo tipo penal).

Ex.: após condenação transitada em julgado por crime de furto, o agente pratica novo furto.

Se o juiz reconhece a reincidência como única agravante existente, no caso concreto, qual é o percentual de aumento que ele deverá aplicar?

Em regra, 1/6.

Não se trata de um critério previsto expressamente na lei. No entanto, o STJ possui diversos julgados afirmando que, se for reconhecida uma só agravante, o juiz deverá aumentar a pena em 1/6.

Significa que o juiz vai estar sempre limitado ao percentual de 1/6 se ele reconhecer apenas uma agravante?

NÃO. Mesmo reconhecendo uma só agravante, o magistrado poderá aumentar a pena acima de 1/6, desde que apresente fundamentação concreta e específica. É necessário, portanto, algo a mais devidamente justificado. Nesse sentido:

Imagine que o juiz reconheceu apenas uma agravante, qual seja a reincidência. O magistrado, contudo, decidiu aumentar a pena em 1/3 (maior, portanto, que 1/6), sob o argumento de que o réu é reincidente específico e, portanto, deveria receber uma reprimenda maior. Trata-se de fundamentação idônea?

NÃO. Não é possível a elevação da pena por circunstância agravante, em fração maior que 1/6, utilizando como único fundamento o fato de o réu ser reincidente específico.

Uma análise evolutiva do ordenamento jurídico nacional mostra que antes do Código Penal de 1940 a configuração do agravante da reincidência tinha como pressuposto o cometimento de crimes de mesma natureza.

O Código Penal de 1940, em sua redação original, ampliou o conceito de agravamento da reincidência para permitir que o crime anterior fosse de natureza diversa do atual, inaugurando a classificação da reincidência em específica e genérica, com ressalva expressa de que pena mais grave incidiria ao reincidente específico. Durante esse período histórico, a diferença de tratamento entre reincidência específica e genérica para fins de contaminação de pena já era discutível, com posições jurídicas antagônicas.

Nesse contexto, sobreveio a vigência da Lei nº 6.416/77 que, alterando o Código Penal, aboliu a diferenciação entre reincidência específica e genérica e, por consequência, suprimiu o tratamento diferenciado no tocante à dosimetria da pena.

Assim, considerando que a redação vigente do Código Penal estatuída pela Lei nº 7.209/84 teve origem na Lei nº 6.416/77, a interpretação da norma deve ser realizada de forma restritiva, evitando, com isso, restabelecer parcialmente a vigência da lei expressamente revogada. Inclusive, tal interpretação evita incongruência decorrente da afirmação de que a reincidência específica, por si só, é mais reprovável do que a reincidência genérica.

Ainda assim, para fins de inadmitir distinção de agravamento de pena entre o reincidente genérico e o específico, é importante pesar que o tratamento diferenciado entre os reincidentes pode ser feito em razão da quantidade de crimes anteriores, ou seja, da multirrencidência.

Sendo assim, a controvérsia deve ser solucionada no sentido de não ser possível a elevação da pena pela presença do agravante da reincidência em fração mais prejudicial ao apendo do que a de 1/6 utilizando-se como fundamento unicamente a reincidência específica do réu. Fica ressalvada a excepcionalidade da aplicação de fração mais grave do que 1/6 mediante fundamentação concreta a respeito da reincidência específica.

Em suma: