É inconstitucional o uso da tese da legítima defesa da honra em crimes de feminicídio ou de agressão contra mulheres

O caso concreto foi o seguinte:

O Partido Democrático Trabalhista (PDT) ajuizou ADPF pedindo para que o STF confira interpretação conforme à Constituição ao art. 23, II e art. 25, do CP e ao art. 65 do CPP e deixe claro que não é juridicamente possível invocar a tese da legítima defesa da honra.

O autor alegou que a tese da legítima defesa da honra viola o art. 1º, III, o art. 3º, IV, e o art. 5º, LIV da Constituição Federal.

Vale ressaltar que, quando se fala em legítima defesa da honra, para os fins desse julgado, está se referindo “ao perdão do autor de feminicídio ou agressão praticado contra a esposa ou companheira adúltera”.

 

Medida cautelar foi deferida

No dia 26/02/2021, o Min. Dias Toffoli, monocraticamente, concedeu parcialmente a medida cautelar pleiteada pelo autor.

No dia 15/03/2021, o STF se reuniu e referendou a medida cautelar.

Desse modo, o STF entendeu que a chamada “legítima defesa da honra” não encontra qualquer amparo no ordenamento jurídico pátrio.

Vamos entender o que foi decidido.

 

Atecnia da tese da “legítima defesa da honra”

Inicialmente, cumpre ressaltar que “legítima defesa da honra” não é, tecnicamente legítima defesa.

Tanto isso é verdade que essa tese é quase que exclusivamente invocada no Tribunal do Júri, no qual, em virtude da plenitude da defesa (art. 5º, XXXVIII da CF/88), admite-se a utilização não apenas de argumentos jurídicos, mas também extrajurídicos.

A legítima defesa é uma das causas excludentes da ilicitude previstas no Código Penal, as quais, consoante o teor do art. 23, excluem a configuração de um crime, e, consequentemente, afastam a aplicação da lei penal, tendo em vista a condição específica em que foi praticado determinado fato típico:

 

O art. 25 explica quando ficará caracterizada a legítima defesa:

 

Como se vê, o instituto caracteriza-se pela conjunção dos seguintes elementos:

a) agressão injusta (atual ou iminente);

b) proteção a direito próprio ou de terceiro;

c) uso moderado dos meios necessários para repelir essa agressão (proibição do excesso);

d) presença de um ânimo de defesa (animus defendendi). Isso porque é preciso que o agente saiba que atua nessa condição, ou, pelo menos, acredita agir assim.

 

A legítima defesa é uma hipótese excepcional na qual o ordenamento jurídico admite que se afaste a aplicação da lei penal. Logo, somente se justifica se estiverem preenchidos os requisitos acima listados.

Se os requisitos estiverem preenchidos, não há crime porque nesse caso o direito não atribui desvalor à conduta, já que ela foi praticada no exercício da proteção de um bem jurídico contra uma ofensa perpetrada por outrem.

Diante dessa breve exposição do instituto, constata-se que a “legítima defesa da honra”, na realidade, não configura tecnicamente “legítima defesa”.

A traição se encontra inserida no contexto das relações amorosas, sendo que tanto homens quanto mulheres estão suscetíveis de praticá-la ou de sofrê-la.

Eventual desvalor ou censura ao ato de traição é algo restrito aos âmbitos ético e moral. Logo, não existe o direito subjetivo de agir com violência contra uma pessoa que traiu.

Aliás, foi imbuído desse espírito e para evitar que a autoridade judiciária absolvesse o agente que agiu movido por ciúme ou outras paixões e emoções que o legislador ordinário inseriu no atual Código Penal a regra do art. 28, segundo a qual:

 

Conforme explica Fernando Capez:

“todos os direitos são suscetíveis de legítima defesa, tais como a vida, a liberdade, a integridade física, o patrimônio, a honra etc., bastando que esteja tutelado pela ordem jurídica. Dessa forma, o que se discute não é a possibilidade da legítima defesa da honra e sim a proporcionalidade entre a ofensa e a intensidade da repulsa. Nessa medida, não poderá, por exemplo, o ofendido, em defesa da honra, matar o agressor, ante a manifesta ausência de moderação. No caso de adultério, nada justifica a supressão da vida do cônjuge adúltero, não apenas pela falta de moderação, mas também devido ao fato de que a honra é um atributo de ordem personalíssima, não podendo ser considerada ultrajada por um ato imputável a terceiro, mesmo que este seja a esposa ou o marido do adúltero.” (Execução Penal – Simplificado. 15 ed. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 309-310).

 

Aquele que pratica feminicídio ou usa de violência, com a justificativa de reprimir um adultério não está a se defender, mas a atacar uma mulher de forma desproporcional de forma covarde e criminosa.

Assim sendo, o adultério não configura uma agressão injusta apta a excluir a antijuridicidade de um fato típico, pelo que qualquer ato violento perpetrado nesse contexto deve estar sujeito à repressão do direito penal.

 

Da ofensa constitucional à dignidade da pessoa humana, à vedação de discriminação e ao direito à vida e à igualdade

Apesar da alcunha de “legítima defesa”, instituto técnico-jurídico amplamente amparado no direito brasileiro, a chamada “legítima defesa da honra” corresponde, na realidade, a recurso argumentativo/retórico odioso, desumano e cruel utilizado pelas defesas de acusados de feminicídio ou agressões contra mulher para imputar às vítimas a causa de suas próprias mortes ou lesões, contribuindo imensamente para a naturalização e a perpetuação da cultura de violência contra as mulheres no Brasil.

A ideia que subjaz à “legítima defesa da honra” - perdão do autor de feminicídio ou agressão praticado contra a esposa ou companheira adúltera - tem raízes arcaicas no direito brasileiro, constituindo um ranço, na retórica de alguns operadores do direito, de institucionalização da desigualdade entre homens e mulheres e de tolerância e naturalização da violência doméstica, as quais não têm guarida na Constituição de 1988.

Com efeito, a “honra masculina” já foi um bem jurídico protegido pelo ordenamento jurídico brasileiro, como se verificava, à época da colônia, no Livro V, Título XXXVIII, das Ordenações Filipinas, no qual se concedia ao homem o direito de matar sua esposa quando flagrada em adultério. Isso não é mais tolerado.

A ideia de legítima defesa da honra é anacrônica e remonta a uma concepção rigidamente hierarquizada de família, na qual a mulher ocupa posição subalterna e tem restringida sua dignidade e sua autodeterminação. Segundo essa percepção, o comportamento da mulher, especialmente no que se refere à sua conduta sexual, seria uma extensão da reputação do “chefe de família”, que, sentindo-se desonrado, agiria para corrigir ou cessar o motivo da desonra.

O argumento da “legítima defesa da honra” normaliza e reforça uma compreensão de desvalor da vida da mulher, tomando-a como ser secundário cuja vida pode ser suprimida em prol da afirmação de uma suposta honra masculina. Isso também está em descompasso com os objetivos fundamentais contidos no art. 3º da Carta Magna, especialmente os seguintes: “I - construir uma sociedade livre, justa e solidária”; e “IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação”.

Trata-se, além do mais, de tese que viola os direitos à vida e à igualdade entre homens e mulheres (art. 5º, caput e incisos I da CF/88), também pilares de nossa ordem constitucional.

A ofensa a esses direitos concretiza-se, sobretudo, no estímulo à perpetuação da violência contra a mulher e do feminicídio.

A aceitação da tese da legítima defesa da honra tem o potencial de estimular práticas violentas contra as mulheres ao exonerar seus perpetradores da devida sanção.

É dever do Estado criar mecanismos para coibir o feminicídio e a violência doméstica, a teor do que dispõe o art. 226, § 8º da CF/88, segundo o qual o “Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações.”.

Decorre da norma constitucional em tela não somente a obrigação do Estado de adotar condutas positivas, mas também o dever de não ser conivente e de não estimular a violência doméstica e o feminicídio.

Por todo o exposto, o STF concluiu que o argumento da tese da “legítima defesa da honra” é prática que não se sustenta à luz da Constituição de 1988, por ofensiva à dignidade da pessoa humana, à vedação de discriminação e aos direitos à igualdade e à vida, não devendo ser veiculada no curso do processo penal nas fases pré-processual e processual, sob pena de nulidade do respectivo ato postulatório e do julgamento, inclusive quando praticado no tribunal do júri.

 

Tribunal do júri e plenitude de defesa

A plenitude de defesa é princípio constitucional essencial à instituição do tribunal do júri e está inscrita no rol de direitos e garantias fundamentais da Carta Magna, nos termos do art. 5º, XXXVIII, “a” da CF/88.

A Constituição garante aos réus submetidos ao tribunal do júri plenitude de defesa, no sentido de que são cabíveis argumentos jurídicos e não jurídicos – sociológicos, políticos e morais, por exemplo -, para a formação do convencimento dos jurados.

Apesar disso, a “legítima defesa da honra” consiste não apenas em um argumento atécnico e extrajurídico, mas também em uma estratégia cruel, ofensiva à dignidade da pessoa humana, aos direitos à igualdade e à vida e totalmente discriminatória contra a mulher, por contribuir com a perpetuação da violência doméstica e do feminicídio no país.

Com efeito, como bem colocou o Ministro do STJ Rogério Schietti, no julgamento do AREsp nº 1.553.933/SC, “é surpreendente ver ainda essa tese sustentada por profissional do Direito (…) como se a decisão judicial que afastou tão esdrúxula tese fosse contrária à lei penal. Como pretender lícito, ou conforme ao Direito (...), o comportamento de ceifar, covardemente a vida de uma mulher companheira[?]”

Logo a legítima defesa da honra, nessa perspectiva, não pode ser invocada como argumento jurídico ou não jurídico mesmo diante da plenitude de defesa própria do Tribunal do Júri.

A cláusula que garante a plenitude de defesa no Júri não pode se constituir em instrumento para a salvaguarda de práticas ilícitas.

Vale ressaltar que não existem garantias individuais de ordem absoluta, especialmente com escopo de salvaguardar práticas ilícitas (STF. 2ª Turma. RHC 132.115, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 9/3/17).

Assim, em uma ponderação de interesses, a dignidade da pessoa humana, a proibição de todas as formas de discriminação, o direito à igualdade e o direito à vida prevalecem sobre a plenitude da defesa, tendo em vista os riscos elevados e sistêmicos decorrentes da naturalização da tolerância e do incentivo à cultura da violência doméstica e do feminicídio.

 

O art. 483, § 2º, do CPP e a soberania dos veredictos

O art. 483, III c/c o § 2º, do CPP prevê a possibilidade de, no Tribunal do Júri, ocorrer a absolvição genérica ou por clemência:

 

O art. 593, III, “d”, do CPP, afirma que é possível interpor apelação contra a decisão dos jurados se o veredicto for manifestamente contrário à prova dos autos:

 

Ocorre que, em razão da previsão constitucional da soberania dos veredictos (art. 5º, XXXVIII, “c”), prevalece no STF o entendimento de que não cabe apelação com fundamento no art. 593, III, “d”, do CPP (decisão manifestamente contrária à prova dos autos) se o júri absolver o réu por clemência:

 

 

 

Como compatibilizar esse entendimento do STF acima explicado com a tese de que não se admite a legítima defesa da honra?

· a maioria do STF continua entendendo que, em regra, o Ministério Público não pode recorrer de decisão absolutória do tribunal do júri baseada em quesito absolutório genérico (art. 483, III, c/c § 2º) alegando que a decisão foi manifestamente contrária à prova dos autos (art. 593, III, “d”, CPP). Isso não mudou;

· o STF entende que o acusado de feminicídio não pode ser absolvido, na forma do art. 483, III, § 2º, do CPP, com base na tese da “legítima defesa da honra”;

· assim, é proibido que a defesa, a acusação, a autoridade policial ou o magistrado utilizem, direta ou indiretamente, a tese de legítima defesa da honra (ou qualquer argumento que induza à tese) nas fases pré-processual ou processual penais, bem como durante julgamento perante o tribunal do júri;

· se, mesmo com a proibição, houver a invocação/aceitação dessa tese, isso acarretará a nulidade do ato e do julgamento;

· se a defesa lançar mão, direta ou indiretamente da tese da legítima defesa da honra no plenário do júri e o réu for absolvido, será possível que o Ministério Público interponha apelação, mas não com base no art. 593, III, “d”, do CPP (decisão manifestamente contrária à prova dos autos) e sim com fundamento na nulidade do julgamento (art. 593, III, “a”, do CPP):

 

Medida cautelar

 

No dia 1º/8/2023, o Plenário do STF, por unanimidade, concluiu a apreciação e julgou integralmente procedente o pedido formulado na ADPF 779 para: 

 

Como o tema já caiu em provas:

ý (TJDFT - 2007 - Juiz Substituto) Na morte da companheira infiel há legitima defesa da honra (Errado).

ý (MPE-SP - VUNESP - 2023 - Promotor de Justiça Substituto) O feminicídio foi incluído como uma forma qualificada do crime de homicídio pela Lei nº 13.104/2015. Desde então, várias alterações legislativas foram implementadas, e a jurisprudência e a doutrina se encarregaram de esclarecer o alcance do dispositivo. Com base na legislação e na jurisprudência majoritária dos Tribunais Superiores, responda: a Lei nº 14.344/22 alterou a legislação para proibir a utilização no Tribunal do Júri da tese de “legítima defesa da honra” como justificante no crime de feminicídio (Errado).

ý (PGM Maringá - CESPE - 2022 - Procurador Municipal) A tese da legítima defesa da honra é constitucional, por força do princípio da plenitude de defesa. (Errado)