Imagine a seguinte situação
hipotética:
A sociedade empresária JJ Ltda.
celebrou com o Banco um contrato de mútuo, a ser pago em 24 meses.
João, sócio da pessoa jurídica,
figurou como avalista no contrato.
A empresa tornou-se inadimplente.
Diante disso, o Banco ingressou
com ação de execução contra João.
O executado apresentou embargos à
execução alegando que deveria ser observado o benefício de ordem, considerando
que não se obrigou solidariamente com a empresa nem renunciou à garantia do
benefício de ordem.
Assim, João pediu que somente
fosse responsabilizado se não fosse possível obter o valor do patrimônio da
empresa.
Os argumentos de João devem
ser acolhidos?
NÃO. Isso porque João figurou
como avalista (e não como fiador).
No aval, não existe benefício de
ordem.
Vejamos as principais diferenças
entre os dois institutos.
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AVAL |
FIANÇA |
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Aval é o ato cambial de garantia por meio do qual
um indivíduo (chamado de “avalista”), mesmo sem ser o devedor principal, se
compromete a pagar o valor do título de crédito. “O aval é o ato cambiário pelo qual uma pessoa
(avalista) se compromete a pagar título de crédito, nas mesmas condições que
um devedor desse título (avalizado).” (COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito
Comercial. Vol. 1. 16ª ed., São Paulo: Saraiva, 2012, p. 539). |
Fiança é um tipo de contrato por meio do qual um
indivíduo (chamado de “fiador”) assume o compromisso junto ao credor de que
irá satisfazer a obrigação assumida pelo devedor, caso este não a cumpra
(art. 818 do Código Civil). |
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É uma garantia cambial. Significa que é regida pelo regime jurídico
cambial. |
É uma garantia civil. |
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É considerada uma obrigação autônoma. Assim, ainda que a obrigação
garantida seja nula, em regra, continua válida a obrigação do avalista. Exceção:
se a nulidade da obrigação garantida decorrer de vício de forma, não
permanecerá a obrigação do avalista. |
É uma obrigação acessória. |
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Não admite o benefício de ordem. Assim, o avalista pode ser acionado juntamente
com o avalizado porque existe responsabilidade solidária. |
Admite o benefício de ordem. Assim, em regra, a responsabilidade do fiador é
subsidiária. Todavia, é possível (e muito comum) que haja a previsão da
cláusula de solidariedade na qual o fiador renuncia ao benefício de ordem. |
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Deve ser lançado no título (princípio da
literalidade). |
Pode ser aposta no próprio contrato ou em
instrumento apartado. |
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Não admite, pelo avalista, alegação de exceções
pessoais do avalizado. |
A fiança admite, pelo fiador, a alegação de
exceções pessoais do afiançado. |
Benefício de ordem
A jurisprudência do STJ possui
entendimento consolidado no sentido de que o aval não se equipara à fiança para
o fim de admitir o benefício de ordem, uma vez que o avalista constitui um
responsável autônomo, de sorte que é garantia dotada de autonomia substancial,
na qual a sua existência, validade e eficácia não estão ligadas à obrigação
avalizada.
No caso concreto, João figurou
como avalista no título executivo. Conforme já explicado, o aval é ato
cambiário por meio do qual uma pessoa (avalista) garante o pagamento de um
título em favor do devedor principal ou de um coobrigado. Assim sendo, é uma garantia
pessoal e autônoma, oferecida como reforço a obrigação de alguém que já figura
no título, de modo que não se aplica o benefício de ordem.
Em suma:
O aval não se equipara à fiança no que diz respeito à
possibilidade de usufruir do benefício de ordem, uma vez que o avalista é um
responsável autônomo e solidário.
STJ. 4ª
Turma. AgInt no REsp 2.027.935-DF, Rel. Min. Marco Buzzi, julgado em 17/4/2023 (Info
12 – Edição Extraordinária).
