A oitiva do representado deve ser o último ato da instrução no procedimento de apuração de ato infracional

Interrogatório como último ato de instrução

A Lei nº 11.343/2006 tipifica os delitos envolvendo drogas. Além de prever os crimes, a referida Lei também traz o procedimento, ou seja, o rito que deverá ser observado pelo juiz.

Desse modo, a Lei nº 11.343/2006 traz um procedimento especial que possui algumas diferenças em relação ao procedimento comum ordinário previsto no CPP. Uma das diferenças reside no momento em que é realizado o interrogatório do réu. Vejamos:

O que é mais favorável ao réu: ser interrogado antes ou depois da oitiva das testemunhas?

Depois. Isso porque após o acusado ouvir o relato trazido pelas testemunhas poderá decidir a versão dos fatos que irá apresentar. Se, por exemplo, avaliar que nenhuma testemunha o apontou como o autor do crime, poderá sustentar a negativa de autoria ou optar pelo direito ao silêncio. Ao contrário, se entender que as testemunhas foram sólidas em incriminá-lo, terá como opção viável confessar e obter a atenuação da pena.

Dessa feita, a regra do art. 400 do CPP é mais favorável ao réu do que a previsão do art. 57 da Lei nº 11.343/2006.

Diante dessa constatação, e pelo fato de a Lei nº 11.719/2008 ser posterior à Lei de Drogas, surgiu uma corrente na doutrina defendendo que o art. 57 foi derrogado e que, também no procedimento da Lei nº 11.343/2006, o interrogatório deveria ser o último ato da audiência de instrução. Essa tese foi acolhida pela jurisprudência?

SIM.

O STJ também acompanhou a posição do STF e passo a decidir que, em todos os procedimentos penais, independentemente de previsão legal, o interrogatório deverá ser o último ato da instrução:

O ato infracional não é crime. Mesmo assim, no procedimento de apuração de ato infracional, a oitiva do representado deve ser o último ato da instrução?

SIM.

Exemplo hipotético:

O adolescente Tiago foi encontrado pela polícia praticando tráfico de drogas.

O Ministério Público representou o adolescente pela prática do ato infracional análogo ao crime do art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006.

Ao receber a representação, o juiz entendeu que a oitiva do adolescente e de seus pais ou responsáveis deveria ser o último ato da audiência de instrução e julgamento, em conformidade com a orientação fixada pelo STF no HC 127.900/AM, acima mencionado, bem como pela aplicação subsidiária do CPP prevista no art. 152, caput, do ECA:

Sendo assim, o magistrado determinou que fosse realizada a citação do adolescente para que apresentasse resposta à representação, em 3 dias, seguindo-se os atos de saneamento, audiência de instrução com apresentação do adolescente, alegações finais e sentença.

O Ministério Público não concordou e interpôs agravo de instrumento, requerendo que a audiência de apresentação e oitiva do adolescente fosse o primeiro ato processual instrutório, conforme previsão expressa dos arts. 184 e 186 do ECA:

Somente após a oitiva do adolescente e de seus pais, é que a defesa irá apresentar o rol de testemunhas e o juiz designará audiência de continuação para ouvi-las. É o que preveem os §§ 3º e 4º do art. 186:

Desse modo, os arts. 184 e 186 do ECA já preveem um procedimento específico para oitiva do adolescente infrator, em primeiro lugar, seguido das inquirições das testemunhas.

Para o MP, não seria possível aplicar o CPP de forma subsidiária porque não existe lacuna no ECA nesse particular.

O STJ concordou com os argumentos do juiz ou do MP?

Do Juiz.

Como vimos acima, o art. 400 do CPP, na redação dada pela Lei nº 11.719/2008, afirma que o interrogatório será realizado ao final da instrução criminal.

O art. 184 do ECA, diferentemente do CPP, prevê que a oitiva do adolescente e de seus pais é o primeiro ato.

Existe, portanto, uma antinomia aparente de segundo grau. Neste caso, em regra, deveria prevalecer o critério da especialidade. Logo, seria aplicada a regra do ECA (oitiva em primeiro lugar).

Contudo, o Supremo Tribunal Federal, em recentes decisões monocráticas, tem aplicado a orientação firmada no HC 127.900/AM ao procedimento de apuração de ato infracional, sob o fundamento de que o art. 400 do CPP possibilita ao representado exercer de modo mais eficaz a sua defesa e, por essa razão, em uma aplicação sistemática do direito, tal dispositivo legal deve suplantar o estatuído no art. 184 do ECA.

Diante disso, o STJ afirmou que deveria seguir esse entendimento do STF, e, portanto, a oitiva do representado deve ser o último ato da instrução no procedimento de apuração de ato infracional.

Assim, o adolescente irá prestar suas declarações após ter contato com todo o acervo probatório produzido, tendo maiores elementos para exercer sua autodefesa ou, se for caso, valer-se do direito ao silêncio, sob pena de evidente prejuízo à concretização dos princípios do contraditório e da ampla defesa.

Ademais, é relevante mencionar que a aplicação do art. 400 do CPP ao procedimento de apuração de ato infracional se justifica também porque o adolescente não pode receber tratamento mais gravoso do aquele conferido ao adulto, de acordo com o art. 35, I, da Lei nº 12.594/2012 (Sistema Nacional de Atendimento Socioeducativo) e o item 54 das Diretrizes das Nações Unidas para a Prevenção da Delinquência Juvenil (Diretrizes de Riad).

Se a oitiva do adolescente foi realizada antes das inquirições das testemunhas, violando o entendimento acima explicado, esse vício necessariamente acarretará a nulidade do processo?

NÃO.

A nulidade decorrente da inversão da ordem do interrogatório prevista no art. 400 do CPP está sujeita à preclusão e demanda a demonstração de efetivo prejuízo (STJ. 5ª Turma. AgRg no HC 783.953/SC, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, julgado em 13/3/2023).

Assim, conforme entendimento majoritário do STJ, alegação desse vício pela defesa deverá observar os princípios informativos das nulidades processuais, notadamente o princípio da oportunidade e o princípio do prejuízo ou transcendência (pas de nullité sans grief).