O vazamento de dados pessoais não gera dano moral presumido

 

Imagine a seguinte situação hipotética:

Regina construiu uma casa em um terreno e, após o imóvel ficar pronto, foi até a concessionária solicitar a ligação da energia elétrica para a sua residência.

Regina assinou um contrato com a concessionária, tendo fornecido diversos dados pessoais, tais como: nome completo, endereço, número do RG, data de nascimento, número de telefone etc.

Cerca de um ano depois, Regina descobriu que hackers invadiram o sistema da concessionária e de lá copiaram os dados pessoais de milhares de usuários dos serviços de energia elétrica a fim de comercializá-los com empresas de vendas e de marketing.

Os dados de Regina também foram copiados e vendidos, ou seja, essas informações acima mencionadas foram indevidamente vazadas e compartilhadas.

Diante disso, Regina ajuizou ação de indenização contra a concessionária de energia elétrica.

O juiz julgou o pedido improcedente. Segundo argumentou o magistrado:

- é fato incontroverso que houve o vazamento de dados, decorrente da ação de criminosos;

- no  entanto,  a  autora  não  trouxe  prova  da  utilização  indevida  de seus  dados por terceiros;

- para se caracterizar dano moral, a ensejar reparação, o fato deve gerar grave ofensa à honra, à dignidade ou a atributo da personalidade da pessoa;

- o simples fato de ter ocorrido o vazamento de dados pessoais não enseja o pagamento de indenização considerando que não houve prova do dano moral sofrido.

 

Inconformada, a autora recorreu alegando que o vazamento de dados pessoais gera dano moral presumido (in re ipsa), não sendo necessária comprovação do dano para que haja a indenização. Além disso, argumentou que se trata de pessoa idosa que ficou muito abalada com o vazamento.

 

O STJ acolheu os argumentos da autora? O vazamento de dados pessoais gera dano moral presumido?

NÃO.

O art. 5º, II, da Lei Geral de Proteção de Dados (LGPD), Lei nº 13.709/2018, prevê que determinados dados pessoais devem ser qualificados como “sensíveis”, exigindo exigir um tratamento diferenciado por parte de quem armazena essas informações:

Art. 5º Para os fins desta Lei, considera-se:

I - dado pessoal: informação relacionada a pessoa natural identificada ou identificável;

II - dado pessoal sensível: dado pessoal sobre origem racial ou étnica, convicção religiosa, opinião política, filiação a sindicato ou a organização de caráter religioso, filosófico ou político, dado referente à saúde ou à vida sexual, dado genético ou biométrico, quando vinculado a uma pessoa natural;

(...)

 

Os dados de natureza comum são pessoais, mas não são íntimos. Esses dados pessoais servem apenas para identificação da pessoa natural e não podem ser classificados como sensíveis.

Os dados que a concessionária armazenava eram aqueles que se fornece em qualquer cadastro, inclusive nos sites consultados no dia a dia, não sendo, portanto, acobertados por sigilo. O conhecimento desses dados por terceiro em nada violaria o direito de personalidade da autora.

O vazamento de dados pessoais, a despeito de se tratar de falha indesejável no tratamento de dados de pessoa natural por pessoa jurídica, não tem o condão, por si só, de gerar dano moral indenizável. Desse modo, não se trata de dano moral presumido, sendo necessário, para que haja indenização, que o titular dos dados comprove qual foi o dano decorrente da exposição dessas informações.

 

Em suma:

O vazamento de dados pessoais não gera dano moral presumido. 

STJ. 2ª Turma. AREsp 2.130.619-SP, Rel. Min. Francisco Falcão, julgado em 7/3/2023 (Info 766).

 

Importante. A conclusão seria diferente se estivéssemos diante de vazamento de dados sensíveis, que dizem respeito à intimidade da pessoa natural. Neste caso, poderíamos falar em dano moral presumido.

Portanto, não confunda:

• o vazamento de dados pessoais não gera dano moral presumido;

• o vazamento de dados pessoais sensíveis gera dano moral presumido.

 

DOD Dicas

Os dados pessoais sensíveis consistem em um dos assuntos mais cobrados envolvendo a Lei Geral de Proteção de Dados. Por isso, é importante você ler os arts. 11 a 13:

Art. 11. O tratamento de dados pessoais sensíveis somente poderá ocorrer nas seguintes hipóteses:

I - quando o titular ou seu responsável legal consentir, de forma específica e destacada, para finalidades específicas;

II - sem fornecimento de consentimento do titular, nas hipóteses em que for indispensável para:

a) cumprimento de obrigação legal ou regulatória pelo controlador;

b) tratamento compartilhado de dados necessários à execução, pela administração pública, de políticas públicas previstas em leis ou regulamentos;

c) realização de estudos por órgão de pesquisa, garantida, sempre que possível, a anonimização dos dados pessoais sensíveis;

d) exercício regular de direitos, inclusive em contrato e em processo judicial, administrativo e arbitral, este último nos termos da Lei nº 9.307, de 23 de setembro de 1996 (Lei de Arbitragem) ;

e) proteção da vida ou da incolumidade física do titular ou de terceiro;

f) tutela da saúde, exclusivamente, em procedimento realizado por profissionais de saúde, serviços de saúde ou autoridade sanitária; ou

g) garantia da prevenção à fraude e à segurança do titular, nos processos de identificação e autenticação de cadastro em sistemas eletrônicos, resguardados os direitos mencionados no art. 9º desta Lei e exceto no caso de prevalecerem direitos e liberdades fundamentais do titular que exijam a proteção dos dados pessoais.

§ 1º Aplica-se o disposto neste artigo a qualquer tratamento de dados pessoais que revele dados pessoais sensíveis e que possa causar dano ao titular, ressalvado o disposto em legislação específica.

§ 2º Nos casos de aplicação do disposto nas alíneas “a” e “b” do inciso II do caput deste artigo pelos órgãos e pelas entidades públicas, será dada publicidade à referida dispensa de consentimento, nos termos do inciso I do caput do art. 23 desta Lei.

§ 3º A comunicação ou o uso compartilhado de dados pessoais sensíveis entre controladores com objetivo de obter vantagem econômica poderá ser objeto de vedação ou de regulamentação por parte da autoridade nacional, ouvidos os órgãos setoriais do Poder Público, no âmbito de suas competências.

§ 4º É vedada a comunicação ou o uso compartilhado entre controladores de dados pessoais sensíveis referentes à saúde com objetivo de obter vantagem econômica, exceto nas hipóteses relativas a prestação de serviços de saúde, de assistência farmacêutica e de assistência à saúde, desde que observado o § 5º deste artigo, incluídos os serviços auxiliares de diagnose e terapia, em benefício dos interesses dos titulares de dados, e para permitir:

I - a portabilidade de dados quando solicitada pelo titular; ou

II - as transações financeiras e administrativas resultantes do uso e da prestação dos serviços de que trata este parágrafo.

§ 5º É vedado às operadoras de planos privados de assistência à saúde o tratamento de dados de saúde para a prática de seleção de riscos na contratação de qualquer modalidade, assim como na contratação e exclusão de beneficiários.

 

(Promotor MP/TO CESPE 2022) É vedado o tratamento de dados sensíveis, assim considerados, entre outros, os concernentes a origem étnica, convicção política e religiosa, saúde e vida sexual. (errado)

(Juiz Federal TRF4) Os dados pessoais sensíveis apenas poderão ser tratados com o consentimento do titular. (errado)

(PGE/GO FCC 2021) De acordo com a Lei Federal no 13.709/2018, Lei Geral de Proteção de Dados, uma autarquia deve exigir consentimento do titular sempre que pretender tratar dados pessoais sensíveis, dispensado aquele para as demais categorias de dados. (errado)

 

Art. 12. Os dados anonimizados não serão considerados dados pessoais para os fins desta Lei, salvo quando o processo de anonimização ao qual foram submetidos for revertido, utilizando exclusivamente meios próprios, ou quando, com esforços razoáveis, puder ser revertido.

§ 1º A determinação do que seja razoável deve levar em consideração fatores objetivos, tais como custo e tempo necessários para reverter o processo de anonimização, de acordo com as tecnologias disponíveis, e a utilização exclusiva de meios próprios.

§ 2º Poderão ser igualmente considerados como dados pessoais, para os fins desta Lei, aqueles utilizados para formação do perfil comportamental de determinada pessoa natural, se identificada.

§ 3º A autoridade nacional poderá dispor sobre padrões e técnicas utilizados em processos de anonimização e realizar verificações acerca de sua segurança, ouvido o Conselho Nacional de Proteção de Dados Pessoais.

 

Art. 13. Na realização de estudos em saúde pública, os órgãos de pesquisa poderão ter acesso a bases de dados pessoais, que serão tratados exclusivamente dentro do órgão e estritamente para a finalidade de realização de estudos e pesquisas e mantidos em ambiente controlado e seguro, conforme práticas de segurança previstas em regulamento específico e que incluam, sempre que possível, a anonimização ou pseudonimização dos dados, bem como considerem os devidos padrões éticos relacionados a estudos e pesquisas.

§ 1º A divulgação dos resultados ou de qualquer excerto do estudo ou da pesquisa de que trata o caput deste artigo em nenhuma hipótese poderá revelar dados pessoais.

§ 2º O órgão de pesquisa será o responsável pela segurança da informação prevista no caput deste artigo, não permitida, em circunstância alguma, a transferência dos dados a terceiro.

§ 3º O acesso aos dados de que trata este artigo será objeto de regulamentação por parte da autoridade nacional e das autoridades da área de saúde e sanitárias, no âmbito de suas competências.

§ 4º Para os efeitos deste artigo, a pseudonimização é o tratamento por meio do qual um dado perde a possibilidade de associação, direta ou indireta, a um indivíduo, senão pelo uso de informação adicional mantida separadamente pelo controlador em ambiente controlado e seguro.

 

(Juiz Federal TRF3 2022) Pesquisadores da área de saúde de uma Universidade pública federal estão realizando uma pesquisa para investigar a hipótese de que a COVID-19 impactou de maneira desigual a população negra no país. Para tanto, requereram o acesso à base de dados pessoais do Sistema Único de Saúde às autoridades sanitárias federais. Assinale a alternativa CORRETA quanto à incidência da Lei Geral de Proteção de Dados à hipótese:

(A) Como o dado sobre a origem racial ou étnica é considerado um dado pessoal sensível pela legislação,

apenas com o consentimento de cada indivíduo seria possível esse acesso.

(B) Na realização de estudos em saúde pública, os órgãos de pesquisa poderão ter acesso a bases de dados pessoais, inclusive a origem racial ou étnica, desde que os estudos sejam mantidos em ambiente controlado e seguro, respeitando-se, sempre que possível, a anonimização ou pseudonimização dos dados, e observância dos padrões éticos nos termos da legislação.

(C) O órgão de pesquisa será o responsável pela segurança da informação, admitindo-se, apenas em circunstâncias excepcionais, a transferência dos dados a terceiros como previsto na legislação.

(D) A Lei Geral de Proteção de Dados não tem disciplina sobre tratamento de dados pessoais realizados para fins exclusivamente acadêmicos.

Letra B

 

(PGE/SC FVG 2022) Maria, servidora pública efetiva do Estado de Santa Catarina, requer, para fins de formulação do pedido de sua licença-maternidade, cópia integral dos autos de processo administrativo por meio do qual foi formalizado o requerimento de licença-maternidade da sua colega, a servidora pública efetiva Sônia. Nos autos desse processo, há informações sobre a gravidez, dados genéticos e número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas (CPF/MF) da criança e de terceiros. Você, como procurador do Estado de Santa Catarina, é instado a se pronunciar sobre o pedido de Maria. À luz das disposições da Lei Geral de Proteção de Dados, o pedido deve ser:

(A) inadmitido e arquivado, pois nenhum servidor tem direito de acesso à informação de outro servidor;

(B) inadmitido e arquivado, na medida em que compete a Maria requerer a licença-maternidade, como lhe aprouver, não sendo imprescindível a obtenção das cópias para o exercício desse direito;

(C) admitido e integralmente indeferido, pois havendo dados sensíveis da mãe, da criança e de terceiros, esses dados tornam o processo totalmente sigiloso;

(D) admitido e parcialmente deferido, permitindo-se o fornecimento das cópias requeridas com a anonimização, o bloqueio ou a eliminação de dados pessoais de outros servidores ou particulares, que sejam inúteis para o exercício dos direitos previstos na legislação estatutária;

(E) admitido e integralmente deferido, com o fornecimento, inclusive, de dados sensíveis da mãe, da criança e de terceiros, a Maria, pois a proteção dos dados, ainda que sensíveis da mãe, da criança e de terceiros não pode se sobrepor ao interesse público no acesso amplo e irrestrito às informações constantes dos processos administrativos.

Letra D

 

 

 

Lei estadual pode autorizar a criação de fundação pública de direito privado para atuar na prestação de serviço público de saúde

 

O que é uma fundação?

Em termos gerais, fundação é um patrimônio afetado (destinado) à realização de um fim, possuindo, por essa razão, personalidade jurídica própria distinta de seu instituidor.

Desse modo, o instituidor da fundação separa (destaca) um determinado patrimônio (dinheiro, imóveis, créditos etc.) declarando que esses bens serão utilizados para a realização de um objetivo específico.

Depois de instituída, a fundação ganha personalidade própria (“vida própria”), sendo, portanto, uma pessoa jurídica distinta da pessoa (física ou jurídica) que a criou.

A fundação é um instituto disciplinado originalmente pelo Direito Civil. Isso porque as primeiras fundações foram criadas por particulares.

Ocorre que, posteriormente, o Poder Público passou a também instituir fundações, razão pela qual esse tema também é estudado em Direito Administrativo.

Gustavo Scatolino e João Trindade explicam muito bem esse tema:

“Originalmente, ao final do século XIX, as fundações foram concebidas como entidades (pessoas jurídicas), para que pessoas físicas ou jurídicas pudessem destinar parte de seus recursos a um objetivo de caráter social, até mesmo para o patrimônio pessoal não se misturar com o patrimônio destinado à execução de atividades sociais. Normalmente, a pessoa destinava parte do seu capital a essa finalidade e constituía uma fundação. O termo fundação origina-se de “fundos” como sinônimo de recursos financeiros ou patrimoniais. Desde então, a fundação veio a ser entendida como um conjunto de recursos destinados a uma finalidade social, a quem a lei atribuía personalidade jurídica.

Com isso, surgiram as fundações privadas, criadas por testamentos, quando o instituidor pretendia instituir a fundação após sua morte; ou por escritura pública, quando o instituidor pretendia instituir a fundação ainda em vida. Também surgiram as fundações criadas por pessoas jurídicas, que, diferentemente das pessoas físicas, sempre instituem fundações por meio de escritura pública.

Entre as fundações privadas, podemos citar como exemplos: Fundação Roberto Marinho, Fundação Bradesco, Fundação Perseu Abramo etc. Tais fundações existem e continuam sendo criadas; todavia, não fazem parte de nosso estudo, pois, sendo instituídas e mantidas por pessoas privadas (físicas ou jurídicas) não integram a Administração Pública Indireta. Essas entidades são disciplinadas pelo Código Civil.

Ocorre que o Estado passou a criar fundações, isto é, destinar recursos públicos para fins sociais, criando uma pessoa jurídica para cal fim. Logo surgiu a dúvida sobre se tais pessoas — as fundações criadas e mantidas pelo Estado - eram de direito público ou privado.” (Manual Didático de Direito Administrativo. 6ª ed., Salvador: Juspodivm, 2018, p. 175-176).

 

Espécies de fundação

No ordenamento jurídico brasileiro, existem três tipos de fundação:

a) fundação de direito privado, instituída por particulares;

b) fundações públicas de direito privado, instituídas pelo Poder Público; e

c) fundações públicas de direito público, que possuem natureza jurídica de autarquia.

 

Como podemos conceituar as fundações públicas (fundações instituídas pelo Poder Público)?

- Fundação pública é a pessoa jurídica de direito público ou privado

- cuja criação foi autorizada por lei

- sendo composta por um patrimônio

- que foi reservado pelo instituidor para a realização de uma finalidade específica de interesse social,

- como, por exemplo, atividades educacionais, culturais, de pesquisas científicas, de assistência social etc.

 

Qual é o regime jurídico (regramento) aplicável às fundações instituídas pelo Poder Público? Elas estão sujeitas ao regime jurídico de direito público ou de direito privado?

Depende. A fundação instituída pelo Estado pode estar sujeita ao regime público ou privado, a depender do estatuto da fundação e das atividades por ela prestadas. O STF definiu a seguinte tese:

A qualificação de uma fundação instituída pelo Estado como sujeita ao regime público ou privado depende:

i) do estatuto de sua criação ou autorização e

ii) das atividades por ela prestadas.

As atividades de conteúdo econômico e as passíveis de delegação, quando definidas como objetos de dada fundação, ainda que essa seja instituída ou mantida pelo poder público, podem se submeter ao regime jurídico de direito privado.

STF. Plenário. RE 716378/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 1º e 7/8/2019 (repercussão geral) (Info 946).

 

Assim, podemos identificar duas espécies de fundação pública (fundação instituída pelo Estado):

Fundação pública de direito PÚBLICO	Fundação pública de direito PRIVADO
Estão sujeitas ao regime público.	Estão sujeitas ao regime privado.
São criadas por lei específica (são uma espécie de autarquia, por isso também chamadas de “fundações autárquicas”).	Deve ser editada uma lei específica autorizando que o Poder Público crie a fundação. Em seguida, será necessário fazer a inscrição do estatuto dessa fundação no Registro Civil de Pessoas Jurídicas, quando, então, ela adquire personalidade jurídica.

 

Feita essa revisão, veja agora o caso concreto apreciado pelo STF:

Em Sergipe, foram editadas as Leis nº 6.346/2008, nº 6.347/2008 e nº 6.348/2008, que autorizam a criação de fundações públicas de direito privado para atuarem na área da saúde. Confira:

Lei nº 6.346/2008:

Dispõe sobre a autorização para criação da Fundação de Saúde "Parreiras Horta" - FSPH, e dá providências correlatas.

(...)

Art. 7º A Fundação de Saúde "Parreiras Horta" - FSPH terá por finalidade prestar serviços relativos à coleta, processamento, estocagem, distribuição e aplicação do sangue, seus componentes e hemoderivados, bem como serviços laboratoriais e de verificação de óbito.

 

Lei nº 6.347/2008:

Dispõe sobre a autorização para criação da Fundação Hospitalar de Saúde - FHS, e dá providências correlatas.

(...)

Art. 7º A Fundação Hospitalar de Saúde - FHS terá a finalidade exclusiva de, no âmbito do Sistema Único de Saúde - SUS, prestar serviços de saúde em todos os níveis de assistência hospitalar, inclusive os serviços de atendimento móvel de urgências, além de poder desenvolver atividades de ensino e pesquisa científica e tecnológica na área da saúde, de acordo com os princípios, as normas e os objetivos constitucionais e legais do SUS.

 

Lei nº 6.348/2008:

Dispõe sobre a autorização para criação da Fundação Estadual de Saúde - FUNESA, e dá providências correlatas

(...)

Art. 7º A Fundação Estadual de Saúde - FUNESA, terá por finalidade executar ações e serviços complementares de Atenção Primária à Saúde - APS, de atenção especializada e de vigilância em saúde, no âmbito da promoção, prevenção, cura e reabilitação da saúde coletiva e individual, de formação profissional e de educação permanente na área de saúde pública, devendo manter a Escola de Saúde Pública do Estado de Sergipe - ESP/SE. (Redação dada pela Lei nº 8.733/2020)

 

A legislação também disse que a fundação adotaria o regime celetista para contratação de seus empregados.

 

ADI

O Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil ajuizou ADI impugnando os dispositivos transcritos.

Alegou que as normas impugnadas são formalmente inconstitucionais, por não terem observado a exigência de lei complementar para a definição das áreas de atuação das fundações públicas, prevista no art. 37, XIX, da Constituição Federal:

Art. 37 (...)

XIX – somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação;

 

Sob o aspecto material, argumentou que as fundações em questão, por serem destinadas à prestação de serviços públicos e à execução de políticas públicas na área da saúde, deveriam adotar, por imposição constitucional, o regime jurídico de direito público.

 

O STF concordou com os argumentos da OAB?

NÃO.

 

Ausência de inconstitucionalidade formal

O art. 37, XIX, da CF/88, com redação dada pela EC 19/98, afirma que cabe à lei ordinária autorizar a criação de fundações públicas e à lei complementar definir suas áreas de atuação:

 

Constituição Federal
Redação originária	Redação dada pela EC 19/98
Art. 37 (...) XIX - somente por lei específica poderão ser criadas empresa pública, sociedade de economia mista, autarquia ou fundação pública;	Art. 37 (...) XIX - somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação;

 

No presente caso, as fundações públicas instituídas pelo Estado de Sergipe tiveram suas criações autorizadas pelas leis ordinárias impugnadas. São leis específicas. Logo, não há dúvidas quanto à compatibilidade com a primeira parte do inciso XIX do art. 37 da CF/88.

O ponto controvertido diz respeito à exigência de lei complementar que defina as suas áreas de atuação (parte final do inciso XIX).

Para o STF, essa complementar de que trata a parte final do inciso XIX do art. 37 da CF/88 é o art. 5º do Decreto-Lei nº 200/1967 (incluído pela Lei nº 7.596/1987), que diz o seguinte:

Art. 5º Para os fins desta lei, considera-se:

(...)

IV - Fundação Pública - a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, criada em virtude de autorização legislativa, para o desenvolvimento de atividades que não exijam execução por órgãos ou entidades de direito público, com autonomia administrativa, patrimônio próprio gerido pelos respectivos órgãos de direção, e funcionamento custeado por recursos da União e de outras fontes.

 

Esse inciso IV do art. 5º do DL 200/1967, editado em 1987, prevê as áreas de atuação das fundações públicas, atendendo a exigência constante da parte final do art. 37, XIX, da CF/88.

Vale ressaltar que, anteriormente à Emenda Constitucional nº 19/1998, não havia impedimento para que a matéria fosse disciplinada simplesmente por lei ordinária. A exigência lei complementar somente veio com a EC 19/98.

Assim, o art. 5º, IV, do Decreto-Lei nº 200/1967 não foi invalidado pela alteração da redação do art. 37, XIX, da Constituição, mas sim recepcionado com eficácia de lei complementar.

O art. 5º, IV, do Decreto-Lei nº 200/1967 (incluído pela Lei nº 7.596/1987) foi, portanto, recepcionado com eficácia de lei complementar pela Constituição Federal.

Logo, até que a questão seja revisitada pelo legislador complementar, deve-se observar o art. 5º, IV, do Decreto-Lei nº 200/1967, que veda a atuação de fundações públicas em atividades que exijam a atuação exclusiva do Estado – os denominados serviços públicos inerentes, dos quais são exemplos a defesa nacional, a diplomacia, a segurança pública e a jurisdição.

O serviço público de saúde a que se dedicam as fundações públicas criadas pelo Estado de Sergipe não incide no óbice do desempenho, pelas fundações públicas, de atividades que exigem a atuação exclusiva do Estado — os denominados serviços públicos inerentes — já que, “a assistência à saúde é livre à iniciativa privada” (art. 199, CF/88).

Assim, conclui-se que as leis impugnadas foram editadas em conformidade com a norma que regulamenta a parte final do art. 37, XIX, da Constituição, razão pela qual deve ser afastada a tese de inconstitucionalidade formal.

 

Ausência de inconstitucionalidade material

Em relação ao argumento de que o serviço público de saúde não pode ser prestado por entidade pública com personalidade jurídica de direito privado, o tema envolve a interpretação do art. 175, caput, da Constituição, segundo o qual:

Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.

 

Esse dispositivo permite que o ente público titular do serviço público, ao definir a sua forma de prestação, opte por:

a) prestá-lo diretamente ou

b) por delegá-lo a particulares, por meio de contratos de concessão ou permissão.

 

Em caso de prestação direta, cabe ao ente público responsável organizar sua estrutura administrativa de modo a alocar essa atividade, podendo optar por executar o serviço por meio de órgãos da Administração direta ou pela criação de entidades integrantes da Administração indireta.

No presente caso, não há razão para censurar a opção do legislador sergipano de constituir fundações públicas de direito privado para a prestação de serviços públicos de saúde. Isso porque não existe um modelo pré-definido pela Constituição Federal para a prestação de tais serviços pelo poder público. Em palavras mais simples, a Constituição não impõe que seja por meio de órgãos públicos (Secretarias). Por essa razão deve prevalecer a autonomia de cada ente federativo para definir a forma mais eficiente de realizar as atividades correlatas (art. 18 da CF/88).

Vale lembrar que o art. 199 da Constituição Federal permite expressamente que particulares exerçam atividades de saúde, o que pode ocorrer inclusive com finalidade lucrativa:

Art. 199. A assistência à saúde é livre à iniciativa privada.

(...)

 

Seria ilógico concluir que a saúde pode ser prestada pelos particulares e que o poder público não pudesse oferecê-la, como serviço público, por meio de uma entidade pública (fundação) com personalidade jurídica de direito privado.

Com relação ao regime de pessoal, a jurisprudência do STF entende que a relação jurídica mantida entre as fundações de direito privado instituídas pelo poder público e seus prestadores de serviço é regida pela CLT, e que a exigência de instituição de regime jurídico único não se estende às fundações de direito privado. Nesse sentido:

É constitucional a legislação estadual que determina que o regime jurídico celetista incide sobre as relações de trabalho estabelecidas no âmbito de fundações públicas, com personalidade jurídica de direito privado, destinadas à prestação de serviços de saúde.

STF. Plenário. ADI 4247/RJ, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 3/11/2020 (Info 997).

 

Em suma:

Lei estadual pode autorizar a criação de fundação pública de direito privado para atuar na prestação de serviço público de saúde.

STF. Plenário. ADI 4197/SE, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 1º/3/2023 (Info 1085).

 

Tese fixada pelo STF:

É constitucional a constituição de fundação pública de direito privado para a prestação de serviço público de saúde.

STF. Plenário. ADI 4197/SE, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 1º/3/2023 (Info 1085).

 

Com base nesses e em outros entendimentos, o Plenário, por unanimidade, conheceu parcialmente da ação e, nessa extensão, a julgou improcedente para assentar a constitucionalidade das Leis nº 6.346/2008, nº 6.347/2008 e nº 6.348/2008, todas do Estado de Sergipe.

INFORMATIVO Comentado 1085 STF (completo e resumido)

Olá, amigas e amigos do Dizer o Direito,

Já está disponível mais um INFORMATIVO COMENTADO.

þ Baixar versão COMPLETA:

 

þ Baixar versão RESUMIDA:

 

Confira abaixo o índice. Bons estudos.

ÍNDICE DO INFORMATIVO 1085 DO STF

Direito Constitucional

COMPETÊNCIAS LEGISLATIVAS

§  É inconstitucional lei estadual que obriga prévia notificação do consumidor para que a concessionária possa fazer a vistoria técnica no medidor de energia.

 

PODER JUDICIÁRIO

·       É inconstitucional lei estadual que permita que um juiz estadual seja removido para outro Estado.

 

DIREITO ADMINISTRATIVO

ORGANIZAÇÃO POLÍTICO-ADMINISTRATIVA

·       Lei estadual pode autorizar a criação de fundação pública de direito privado para atuar na prestação de serviço público de saúde.

 

AGÊNCIAS REGULADORAS

·       São constitucionais os dispositivos da Lei 10.871/2004 que proíbem que os servidores efetivos das agências reguladoras exerçam outra atividade profissional ou que ocupem cargos de direção político-partidária.

·       É constitucional a competência da ANTT para definir infrações e impor sanções e medidas administrativas, sendo portanto constitucional a Resolução ANTT 233/2003.

 

SERVIDORES PÚBLICOS

·       É inconstitucional a previsão de pensão mensal vitalícia para dependentes de prefeitos e vice-prefeitos em razão do mero exercício do mandato eletivo.

·       Lei que proíbe o pagamento de horas extras aos policiais rodoviários federais é inconstitucional; lei que proíbe o pagamento de adicional noturno a esses servidores é constitucional.

 

DIREITO TRIBUTÁRIO

ICMS

·       O STF suspendeu os efeitos do inciso X do art. 3º da LC 87/96, com redação dada pela LC 194/2022, até o julgamento de mérito da ADI proposta contra esse dispositivo.

 

DIREITO PREVIDENCIÁRIO

CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS

·       É constitucional a exclusão do 13º salário da base de cálculo de benefício previdenciário.

É inconstitucional lei estadual que permita que um juiz estadual seja removido para outro Estado

                                                                                

O caso concreto foi o seguinte:

No Rio Grande do Norte, foi editada a Lei Complementar nº 643, de 21 de dezembro de 2018, que regula a divisão e a organização judiciária da referida unidade da federação. O art. 76 dessa Lei permitiu que houvesse a remoção de juízes vinculados a Tribunais de Justiça diferentes. Confira:

Art. 76. O acesso, a promoção, a remoção e a permuta dar-se-ão nos termos das Constituições Federal e Estadual, da Lei Orgânica da Magistratura Nacional, dos atos normativos do CNJ e daqueles expedidos pelo Tribunal de Justiça sobre a matéria, permitindo-se a remoção entre juízes vinculados a Tribunais de Justiça distintos, por resolução própria do Tribunal com a definição dos requisitos mínimos.

 

Assim, esse art. 76 da lei complementar estadual permitiu, por exemplo, que um Juiz de Direito do Rio Grande do Norte fosse removido para o Ceará e, com isso, passasse a estar vinculado ao TJ/CE.

 

Essa previsão – em lei estadual – é constitucional?

NÃO.

Compete à União legislar sobre a organização da magistratura nacional. Isso deve ser feito, inclusive, mediante lei complementar cujo projeto de lei será enviado ao Congresso Nacional pelo STF. É o que prevê o art. 93 da CF/88:

Art. 93 Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios:

(...)

 

Essa lei complementar deverá tratar, inclusive, sobre os critérios de remoção dos magistrados, nos termos do art. 93, VIII-A, da CF/88.

Atualmente, essa norma é a Lei Orgânica da Magistratura Nacional – LOMAN (LC 35/79).

Assim, até o advento da lei complementar de iniciativa do STF, o Estatuto da Magistratura continua a ser disciplinado pela Lei Complementar nº 35/1979 (Lei Orgânica da Magistratura Nacional - LOMAN).

Logo, a matéria em questão somente poderia ser disciplinada por lei complementar federal, mediante a iniciativa do STF.

As disposições da LOMAN constituem um regime jurídico único dos magistrados do País. Assim, como o Poder Judiciário é nacional, os seus membros devem se submeter a regras uniformes, de modo que, para preservar a independência assegurada constitucionalmente ao Poder Judiciário, as normas da LOMAN vinculam o legislador e o judiciário estaduais.

A alternativa de caracterização das normas da LOMAN como meramente programáticas ou não vinculantes para o legislador e o judiciário estaduais abriria uma via perigosa para a concessão de privilégios e poderia dar ensejo a um quadro instável de troca institucional de boas vontades entre os poderes locais, incompatível com a independência assegurada constitucionalmente ao Poder Judiciário.

No caso em análise, ao permitir a remoção entre magistrados vinculados a diferentes Tribunais de Justiça, o legislador estadual violou competência da União para dispor sobre a Magistratura brasileira, tanto na Justiça Federal, quanto na Justiça Estadual.

Em suma:

É inconstitucional — por violar a competência da União para dispor sobre a magistratura brasileira, tanto na justiça estadual como na justiça federal — norma estadual que permite a remoção entre juízes de direito vinculados a diferentes tribunais de justiça.

STF. Plenário. ADI 6782/RN, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 6/3/2023 (Info 1085).

 

Com base nesse entendimento, o Plenário, por unanimidade, julgou procedente a ação para declarar a inconstitucionalidade do trecho “permitindo-se a remoção entre juízes vinculados a Tribunais de Justiça distintos, por resolução própria do Tribunal com a definição dos requisitos mínimos”, constante do art. 76, caput, da Lei Complementar nº 643/2018 do Estado do Rio Grande do Norte.

 

E se o tema fosse previsto em lei complementar nacional, de iniciativa do STF, ainda assim haveria inconstitucionalidade? É possível que uma eventual nova LOMAN preveja essa remoção de Juízes de Direito vinculados a diferentes Tribunais de Justiça?

O STF não respondeu expressamente essa questão.

Vale ressaltar, no entanto, que, em 2006, o CNJ, no Pedido de Providências nº 465/2006, negou essa possibilidade. Na época, o relator foi o então Conselheiro do CNJ Alexandre de Moraes, atualmente Ministro do STF. Na ementa constou o seguinte (23ª Sessão Ordinária, em 15 de agosto de 2006):

1. PODER JUDICIÁRIO NACIONAL – O Poder Judiciário, nos termos do art. 92 da Constituição Federal, é nacional, compondo-se dos ramos especializados da Justiça Trabalhista, Eleitoral e Militar e da Justiça Comum, que abrange as Justiça Federal e Estadual.

2. Cada ramo da Justiça brasileira constitui carreira autônoma, cujo provimento, em regra, se dará por concurso público, salvo as hipóteses excepcionais de investidura político-constitucional.

3. PODER JUDICIÁRIO E FEDERALISMO – Nos termos do art. 125 da Constituição da República Federativa do Brasil, a organização da Justiça Estadual deve absoluto respeito às regras federalistas da autoorganização, auto-governo e auto-administração (CF, arts. 93 e 96).

4. INEXISTÊNCIA DE UMA ÚNICA CARREIRA REFERENTE À TODAS AS JUSTIÇAS ESTADUAIS – Não há um único Poder Judiciário Estadual, mas sim, existe a Justiça Estadual como um dos importantes ramos da Justiça Brasileira, exercida pelos Tribunais de Justiça Estaduais e por seus juízes vinculados administrativamente, sem que haja qualquer vaso comunicante – administrativo ou jurisdicional – entre eles.

5. Impossibilidade de remoção por permuta de magistrados pertencentes a Poderes Judiciários estaduais diversos, mesmo com a concordância dos respectivos Tribunais de Justiça, por corresponder à transferência, ou seja, forma de ingresso em carreira diversa daquela para a qual o servidor público ingressou por concurso, hipótese absolutamente vedada pelo artigo 37, inciso II, do texto constitucional.

INFORMATIVO Comentado 765 STJ (completo e resumido)

Olá, amigas e amigos do Dizer o Direito,

Já está disponível mais um INFORMATIVO COMENTADO.

þ Baixar versão COMPLETA:

 

þ Baixar versão RESUMIDA:

 

Confira abaixo o índice. Bons estudos.

ÍNDICE DO INFORMATIVO 765 DO STJ

DIREITO CIVIL

NEGÓCIOS JURÍDICOS

§  É válido o negócio jurídico firmado por Diretor-geral de Clube de Futebol, por aplicação da Teoria da aparência, quando atuar em nome e no interesse do clube, em negócio jurídico que lhe gerou proveito econômico, ainda que não tivesse poderes para representá-lo.

 

CONTRATOS (LEI PELÉ – LEI 9.615/98)

§  O compartilhamento de direitos econômicos relativos a atleta profissional de futebol por meio de cessão civil por entidade de prática desportiva não é vedado pelo ordenamento jurídico.

 

DIREITOS REAIS (USUCAPIÃO)

§  Não configura decisão extra petita a sentença que, reconhecendo a usucapião, determina a liquidação para individualizar a área usucapida, ainda que não haja pedido expresso na inicial.

 

DIREITO DO CONSUMIDOR

PLANO DE SAÚDE

§  O tratamento por home care deve abranger todos os insumos que o paciente teria caso estivesse internado no hospital.

§  Se não houver, no Município, nenhum hospital credenciado que possa oferecer o tratamento necessário para o usuário do plano de saúde, a operadora deverá custear o serviço em um hospital não credenciado.

 

DIREITO PROCESSUAL CIVIL

CUSTAS PROCESSUAIS

§  Se o autor recolheu as custas iniciais em valor insuficiente, o juiz deverá determinar a sua intimação pessoal para complementação; se o autor não fez recolhimento algum das custas iniciais, será suficiente a intimação do advogado para realizar o pagamento.

 

AÇÃO RESCISÓRIA

§  Não possui legitimidade para a propositura da ação rescisória de título judicial condenatório o terceiro, pessoa jurídica distinta daquela que sucedeu a parte ré no processo originário, indevidamente incluído no polo passivo na fase de cumprimento de sentença.

 

RECURSOS

§  Dia do servidor público, segunda-feira de carnaval, quarta-feira de cinzas, quarta e quinta da Paixão e Corpus Christi são considerados feriados locais, para fins de interposição de recurso, devendo ser comprovados por documento idôneo.

 

EXECUÇÃO

§  A suspensão do cumprimento de sentença, em virtude da ausência de bens passíveis de excussão, por longo período de tempo, sem diligência por parte do credor, não configura supressio, de modo que não obsta a fluência dos juros e da correção monetária.

 

DIREITO PENAL

CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL > ESTUPRO DE VULNERÁVEL

§  De quem é a competência para julgar o crime de estupro praticado contra criança e adolescente no contexto de violência doméstica e familiar?

 

DESCAMINHO

§  A majorante prevista no art. 334, § 3º, do CP deve ser aplicada mesmo que o transporte seja feito em um voo regular.

 

DIREITO PROCESSUAL PENAL

PRISÃO

§  A utilização do próprio filho para a prática de crimes, por se tratar de situação de risco ao menor, obsta a concessão de prisão domiciliar.

 

SENTENÇA

§  É possível que o julgador condene criminalmente o réu mesmo quando o Ministério Público pede expressamente a sua absolvição em alegações finais.

 

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL MILITAR

ASSISTENTE DE ACUSAÇÃO

§  No processo penal militar, o assistente de acusação possui legitimidade para recorrer da sentença absolutória, ainda que a absolvição tenha sido requerida pelo órgão ministerial

 

DIREITO TRIBUTÁRIO

IMPOSTO DE RENDA

§  A multa por rescisão de um contrato de afretamento deve se submeter à alíquota de 15% para fins de Imposto de Renda, nos termos do art. 70 da Lei 9.430/96.

 

ITBI

§  Incide ITBI sobre as operações de aquisição de imóveis para o patrimônio de Fundo de Investimento Imobiliário com emissão de novas quotas.

 

CONTRIBUIÇÕES

§  É constitucional a contribuição de intervenção no domínio econômico destinada ao INCRA devida pelas empresas urbanas e rurais, inclusive após o advento da EC 33/2001.