Imagine
a seguinte situação hipotética:
A
Fazenda Nacional ajuizou execução fiscal contra a empresa JP Ltda e seus sócios
Jorge e Paulo cobrando uma suposta dívida de R$ 900 mil.
Paulo
apresentou exceção de pré-executividade arguindo a sua ilegitimidade passiva
para figurar na execução considerando que não figura como responsável na
Certidão de Dívida Ativa (CDA).
Súmula
393-STJ: A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal
relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação
probatória.
O
que é uma exceção de pré-executividade?
A exceção
de pré-executividade é uma forma de defesa do executado que, por meio de
uma simples petição, alega ao juízo da execução matérias que podem ser provadas
documentalmente, não necessitando de outras provas.
Fredie
Didier explica que, quando a exceção de pré-executividade foi
idealizada, ela somente servia para alegar matérias que pudessem ser conhecidas
de ofício pelo juiz. Contudo, com o tempo, a doutrina e a jurisprudência
passaram a aceitá-la mesmo quando a matéria deduzida não fosse de ordem pública
(cognoscível de ofício), desde que houvesse prova pré-constituída da alegação
feita pelo executado.
Assim,
segundo informa o autor baiano, o critério passou a ser o seguinte: qualquer
alegação de defesa pode ser veiculada por meio de exceção de
pré-executividade, desde que possa ser comprovada por prova pré-constituída
(DIDIER JR., Fredie; et. al. Curso de Direito Processual Civil.
Vol. 5. Execução. Salvador: Juspodivm, 2013, p. 403).
Nas
palavras da Min. Assussete Magalhães:
“Construção
doutrinária e jurisprudencial, a Exceção de Pré-Executividade consiste em meio
de defesa do executado, tal qual os Embargos à Execução. Difere deste último,
sobretudo, pelo objeto: enquanto os Embargos à Execução podem envolver qualquer
matéria, a Exceção de Pré-Executividade limita-se a versar sobre questões
cognoscíveis ex officio, que não demandem dilação probatória.”
A
terminologia “exceção de pré-executividade”, apesar de ser bastante conhecida e
utilizada nos julgados do STJ, é criticada por alguns autores. Assim, você pode
encontrar em alguns livros esta defesa sendo chamada de “objeção de
pré-executividade”, “objeção de não-executividade” ou “exceção de
não-executividade”.
Voltando
ao nosso exemplo:
O
juiz acolheu a alegação de Paulo e o excluiu do polo passivo da execução
fiscal, mantendo, contudo, a tramitação do processo contra a empresa e o outro
sócio Jorge.
Cabe
a condenação da Fazenda Pública ao pagamento de honorários advocatícios?
SIM.
É
possível a fixação de honorários advocatícios, em exceção de pré-executividade,
quando o sócio é excluído do polo passivo da execução fiscal, que não é
extinta.
STJ.
1ª Seção. REsp 1.764.405/SP, Rel. Min. Assusete Magalhães, julgado em
10/03/2021 (Recurso Repetitivo – Tema 961) (Info 688).
A
exceção de pré-executividade é um ato postulatório. Isso significa que, para o
executado oferecer esse meio de defesa, ele precisará contratar um advogado regularmente
inscrito nos quadros da OAB.
Logo,
se a exceção de pré-executividade for acolhida para excluir o excipiente, o
advogado do executado excluído precisa ser remunerado pelo seu trabalho, ainda
que a execução fiscal não seja extinta. Trata-se de aplicação do princípio da causalidade,
segundo o qual aquele que deu causa à instauração do processo deve arcar com as
despesas dele decorrentes (STJ. 1ª Turma. AgRg no REsp 1.180.908/MG, Rel. Min. Luiz
Fux, DJe de 25/08/2010).
O
Fisco deu causa à instauração indevida do processo contra o sócio
posteriormente excluído, de forma que o exequente deve ser condenado a pagar os
respectivos honorários advocatícios.
Tal
foi o raciocínio que presidiu a edição da Súmula 153 do STJ: “A desistência da
execução fiscal, após o oferecimento dos embargos não exime o exequente dos
encargos da sucumbência”.
No
mesmo sentido:
Jurisprudência
em Teses (ed. 52)
Tese
5: É cabível a fixação de honorários de sucumbência quando a exceção de
pré-executividade for acolhida para extinguir total ou parcialmente a execução
fiscal.
Esses
honorários serão calculados por equidade?
NÃO.
I)
A fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os
valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem
elevados. É obrigatória nesses casos a observância dos percentuais previstos
nos §§ 2º ou 3º do art. 85 do CPC - a depender da presença da Fazenda Pública
na lide -, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor:
a)
da condenação; ou
b)
do proveito econômico obtido; ou
c)
do valor atualizado da causa.
II)
Apenas se admite arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não
condenação: a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou
irrisório; ou
b)
o valor da causa for muito baixo.
STJ.
Corte Especial. REsp 1850512-SP, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 16/03/2022
(Recurso Repetitivo – Tema 1076) (Info 730).
Desse
modo, os honorários deverão ser calculados com base no § 3º do art. 85 do CPC:
Art.
85 (...)
§
3º Nas causas em que a Fazenda Pública for parte, a fixação dos honorários
observará os critérios estabelecidos nos incisos I a IV do § 2º e os seguintes
percentuais:
I
- mínimo de dez e máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação ou do
proveito econômico obtido até 200 (duzentos) salários-mínimos;
II
- mínimo de oito e máximo de dez por cento sobre o valor da condenação ou do
proveito econômico obtido acima de 200 (duzentos) salários-mínimos até 2.000
(dois mil) salários-mínimos;
III
- mínimo de cinco e máximo de oito por cento sobre o valor da condenação ou do
proveito econômico obtido acima de 2.000 (dois mil) salários-mínimos até 20.000
(vinte mil) salários-mínimos;
IV
- mínimo de três e máximo de cinco por cento sobre o valor da condenação ou do
proveito econômico obtido acima de 20.000 (vinte mil) salários-mínimos até
100.000 (cem mil) salários-mínimos;
V
- mínimo de um e máximo de três por cento sobre o valor da condenação ou do
proveito econômico obtido acima de 100.000 (cem mil) salários-mínimos.
O
§ 3º acima fala em valor da condenação ou proveito econômico. Não houve
condenação, sendo certo, inclusive, que a execução continuará. Somente resta,
portanto, o critério do proveito econômico. Qual é o proveito econômico, neste
caso?
O
proveito econômico corresponde ao valor da dívida executada.
Em se
tratando de exceção de pré-executividade acolhida para excluir do polo passivo o
sócio, o proveito econômico corresponde ao valor da dívida executada, tendo em
vista o potencial danoso que o feito executivo possuiria na vida patrimonial do
executado, caso a demanda judicial prosseguisse regularmente, devendo ser essa
a base de cálculo dos honorários advocatícios de sucumbência.
Vamos
supor que o juiz fixou os honorários em 8%, nos termos do art. 85, § 3º, II, do
CPC.
Vale
ressaltar, contudo, que a execução foi proposta contra Paulo e a empresa. Assim,
estava sendo cobrado R$ 1 milhão de duas pessoas. Isso interfere no cálculo do
proveito econômico obtido?
SIM.
Em
responsabilidade tributária prevista no art. 124 do CTN tem caráter solidário:
Art.
124. São solidariamente obrigadas:
I
- as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato
gerador da obrigação principal;
II
- as pessoas expressamente designadas por lei.
Parágrafo
único. A solidariedade referida neste artigo não comporta benefício de ordem.
Significa
que cada um dos devedores pode comprometer pelo total da dívida. Vale
ressaltar, contudo, que, se um pagar sozinho a dívida, pode cobrar dos outros a
sua parte, exercendo o direito de regresso.
Isso
quer dizer que o proveito econômico de Paulo não foi propriamente R$ 900 mil. O
seu proveito econômico foi de R$ 300 mil. Isso porque, ainda que ele fosse
obrigado a pagar R$ 900 mil, teria direito de regresso contra a empresa e
contra Jorge exigindo 1/3 de cada.
Assim,
na hipótese de recebimento de honorários, o proveito econômico é o valor da dívida dividido
pelo número de executados, devendo incidir os percentuais das gradações
do § 3º do art. 85 do CPC/2015.
Em
suma:
Em se tratando de exceção de
pré-executividade acolhida para excluir sócio do polo passivo de execução
fiscal, o proveito econômico corresponde ao valor da dívida executada, devendo
ser esta a base de cálculo dos honorários advocatícios de sucumbência com
aplicação do art. § 3º do art. 85 do CPC/2015.
STJ. 2ª Turma. AREsp 2.231.216-SP, Rel. Ministro
Francisco Falcão, julgado em 06/12/2022 (Info 760).
