Se a exceção de pré-executividade for acolhida para excluir sócio do polo passivo de execução fiscal, o proveito econômico, para fins de honorários, corresponde ao valor da dívida executada

Imagine a seguinte situação hipotética:

A Fazenda Nacional ajuizou execução fiscal contra a empresa JP Ltda e seus sócios Jorge e Paulo cobrando uma suposta dívida de R$ 900 mil.

Paulo apresentou exceção de pré-executividade arguindo a sua ilegitimidade passiva para figurar na execução considerando que não figura como responsável na Certidão de Dívida Ativa (CDA).

O que é uma exceção de pré-executividade?

A exceção de pré-executividade é uma forma de defesa do executado que, por meio de uma simples petição, alega ao juízo da execução matérias que podem ser provadas documentalmente, não necessitando de outras provas.

Fredie Didier explica que, quando a exceção de pré-executividade foi idealizada, ela somente servia para alegar matérias que pudessem ser conhecidas de ofício pelo juiz. Contudo, com o tempo, a doutrina e a jurisprudência passaram a aceitá-la mesmo quando a matéria deduzida não fosse de ordem pública (cognoscível de ofício), desde que houvesse prova pré-constituída da alegação feita pelo executado.

Assim, segundo informa o autor baiano, o critério passou a ser o seguinte: qualquer alegação de defesa pode ser veiculada por meio de exceção de pré-executividade, desde que possa ser comprovada por prova pré-constituída (DIDIER JR., Fredie; et. al. Curso de Direito Processual Civil. Vol. 5. Execução. Salvador: Juspodivm, 2013, p. 403).

Nas palavras da Min. Assussete Magalhães:

“Construção doutrinária e jurisprudencial, a Exceção de Pré-Executividade consiste em meio de defesa do executado, tal qual os Embargos à Execução. Difere deste último, sobretudo, pelo objeto: enquanto os Embargos à Execução podem envolver qualquer matéria, a Exceção de Pré-Executividade limita-se a versar sobre questões cognoscíveis ex officio, que não demandem dilação probatória.”

A terminologia “exceção de pré-executividade”, apesar de ser bastante conhecida e utilizada nos julgados do STJ, é criticada por alguns autores. Assim, você pode encontrar em alguns livros esta defesa sendo chamada de “objeção de pré-executividade”, “objeção de não-executividade” ou “exceção de não-executividade”.

Voltando ao nosso exemplo:

O juiz acolheu a alegação de Paulo e o excluiu do polo passivo da execução fiscal, mantendo, contudo, a tramitação do processo contra a empresa e o outro sócio Jorge.

Cabe a condenação da Fazenda Pública ao pagamento de honorários advocatícios?

SIM.

A exceção de pré-executividade é um ato postulatório. Isso significa que, para o executado oferecer esse meio de defesa, ele precisará contratar um advogado regularmente inscrito nos quadros da OAB.

Logo, se a exceção de pré-executividade for acolhida para excluir o excipiente, o advogado do executado excluído precisa ser remunerado pelo seu trabalho, ainda que a execução fiscal não seja extinta. Trata-se de aplicação do princípio da causalidade, segundo o qual aquele que deu causa à instauração do processo deve arcar com as despesas dele decorrentes (STJ. 1ª Turma. AgRg no REsp 1.180.908/MG, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 25/08/2010).

O Fisco deu causa à instauração indevida do processo contra o sócio posteriormente excluído, de forma que o exequente deve ser condenado a pagar os respectivos honorários advocatícios.

Tal foi o raciocínio que presidiu a edição da Súmula 153 do STJ: “A desistência da execução fiscal, após o oferecimento dos embargos não exime o exequente dos encargos da sucumbência”.

No mesmo sentido:

Esses honorários serão calculados por equidade?

NÃO.

Desse modo, os honorários deverão ser calculados com base no § 3º do art. 85 do CPC:

O § 3º acima fala em valor da condenação ou proveito econômico. Não houve condenação, sendo certo, inclusive, que a execução continuará. Somente resta, portanto, o critério do proveito econômico. Qual é o proveito econômico, neste caso?

O proveito econômico corresponde ao valor da dívida executada.

Em se tratando de exceção de pré-executividade acolhida para excluir do polo passivo o sócio, o proveito econômico corresponde ao valor da dívida executada, tendo em vista o potencial danoso que o feito executivo possuiria na vida patrimonial do executado, caso a demanda judicial prosseguisse regularmente, devendo ser essa a base de cálculo dos honorários advocatícios de sucumbência.

Vamos supor que o juiz fixou os honorários em 8%, nos termos do art. 85, § 3º, II, do CPC.

Vale ressaltar, contudo, que a execução foi proposta contra Paulo e a empresa. Assim, estava sendo cobrado R$ 1 milhão de duas pessoas. Isso interfere no cálculo do proveito econômico obtido?

SIM.

Em responsabilidade tributária prevista no art. 124 do CTN tem caráter solidário:

Significa que cada um dos devedores pode comprometer pelo total da dívida. Vale ressaltar, contudo, que, se um pagar sozinho a dívida, pode cobrar dos outros a sua parte, exercendo o direito de regresso.

Isso quer dizer que o proveito econômico de Paulo não foi propriamente R$ 900 mil. O seu proveito econômico foi de R$ 300 mil. Isso porque, ainda que ele fosse obrigado a pagar R$ 900 mil, teria direito de regresso contra a empresa e contra Jorge exigindo 1/3 de cada.

Assim, na hipótese de recebimento de honorários, o proveito econômico é o valor da dívida dividido pelo número de executados, devendo incidir os percentuais das gradações do § 3º do art. 85 do CPC/2015.

Em suma: