Imagine a seguinte situação hipotética:
João fez concurso para o cargo de Professor do Município.
O edital oferecia 36 vagas e João foi aprovado na 20ª
posição, ou seja, dentro do número de vagas.
O prazo de validade do concurso era de 2 anos, prorrogável
por mais 2 anos.
Em outubro de 2020, o resultado final do certame foi
homologado.
Em janeiro de 2021, o Município efetuou a contratação
temporária de 40 professores para a rede municipal de ensino.
Diante disso, em março de 2021, João impetrou mandado de
segurança dizendo que tinha o direito subjetivo de ser nomeado e empossado
imediatamente.
O Tribunal de Justiça negou a segurança e o impetrante
interpôs recurso ordinário.
O pedido de João foi acolhido pelo STJ?
NÃO.
O impetrante, por ter sido aprovado dentro do número de vagas,
possui direito à nomeação. No entanto, a prerrogativa da escolha do momento em
que isso ocorrerá durante o prazo de validade do certame pertence à
Administração Pública, conforme entendimento fixado pelo STF:
Dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual
se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação,
a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando
aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público.
STF. Plenário. RE 598099, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em
10/08/2011.
A contratação temporária configura, por si só,
preterição arbitrária de candidato aprovado em concurso público?
NÃO.
A contratação temporária, por si só, não configura preterição
arbitrária ou ilegal de candidato aprovado em concurso público.
A contratação temporária possui previsão na própria
Constituição Federal (art. 37, IX), o que demonstra a sua regularidade
intrínseca. Assim, só se pode dizer que a contratação é ilegal se ela não
cumpriu os requisitos da lei de regência (no caso, a lei do Município que
regulamente as contratações temporárias). Nesse sentido:
A teor do RE 837.311/PI, julgado sob o regime da repercussão
geral, como regra o candidato aprovado em cadastro de reserva não é titular de
direito público subjetivo à nomeação, não bastando para a convolação da sua
expectativa o simples surgimento de vagas ou a abertura de novo concurso, antes
exigindo-se ato imotivado e arbitrário da Administração Pública.
Para que a contratação temporária se configure como ato
imotivado e arbitrário, a sua celebração deve deixar de observar os parâmetros
estabelecidos no RE 658.026/MG, também julgado sob a sistemática da repercussão
geral, bem como há de haver a demonstração de que a contratação temporária não
se destina ao suprimento de vacância existente em razão do afastamento
temporário do titular do cargo efetivo e de que existem cargos vagos em número
que alcance a classificação do candidato interessado.
STJ. 2ª Turma.
RMS 60.682/MT, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 15/08/2019.
Requisitos estabelecidos pelo STF para a validade da
contratação temporária
O STF, em sede de repercussão geral, enumerou os requisitos
para a verificação da regularidade da contratação temporária do art. 37, IX, da
CF:
O conteúdo jurídico do art. 37, inciso IX, da Constituição
Federal pode ser resumido, ratificando-se, dessa forma, o entendimento da Corte
Suprema de que, para que se considere válida a contratação temporária, é
preciso que:
a) os casos excepcionais estejam previstos em lei;
b) o prazo de contratação seja predeterminado;
c) a necessidade seja temporária;
d) o interesse público seja excepcional;
e) a necessidade de contratação seja indispensável, sendo vedada
a contratação para os serviços ordinários permanentes do Estado, e que devam
estar sob o espectro das contingências normais da Administração.
STF. Plenário. RE 658026/MG, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em
9/4/2014 (Info 742).
Cabe pontuar, em acréscimo, que a contratação temporária opera-se,
via de regra, para o desempenho de função pública, conceito que não se confunde
com o de “cargo público”, e sendo assim o desempenho da função não significa
necessariamente a existência de cargo público permanentemente vago. Pode-se
cogitar, por exemplo, a hipótese da contratação para o suprimento de vacância
temporária, como aquelas decorrentes de férias, licenças-saúde, afastamento
para o desempenho de outros cargos comissionados, em que o cargo efetivo
ocupado ainda se encontra preenchido, apenas o seu titular encontrando-se
momentaneamente afastado.
Em suma:
A prerrogativa da escolha do momento para a nomeação
de candidato, aprovado dentro das vagas ofertadas em concurso público, é da
Administração Pública, durante o prazo de validade do certame.
STJ. 2ª Turma. RMS 68.657-MG,
Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 27/9/2022 (Info Especial 8).
Veja como o tema já foi cobrado em prova:
þ
(Juiz Federal TRF4) Dentro do prazo de validade do concurso público, a
Administração pode escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas não
pode dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, constitui
um direito do concursando aprovado dentro do número de vagas previstas e, dessa
forma, um dever imposto ao poder público. (certo)
