O período de recolhimento obrigatório noturno e nos dias de folga deve ser reconhecido como período de detração da pena privativa de liberdade e da medida de segurança

 

O que é detração penal?

A detração penal ocorre quando

- o juiz desconta

- da pena ou da medida de segurança aplicada ao réu

- o tempo que ele ficou preso antes do trânsito em julgado

- ou o tempo em que ficou internado em hospital de custódia (medida de segurança).

 

Exemplo:

Eduardo foi preso em flagrante por roubo com emprego de arma em 02/01/2020.

Foi, então, denunciado pelo crime, tendo respondido o processo preso preventivamente (cautelarmente).

Em 01/08/2020 foi sentenciado a 5 anos de reclusão, tendo ocorrido o trânsito em julgado.

Percebe-se, portanto, que Eduardo ficou preso provisoriamente (antes do trânsito em julgado) durante 7 meses.

Este período de prisão provisória (7 meses) deverá ser descontado, pelo magistrado, da pena imposta a Eduardo (5 anos).

Assim, restará a Eduardo cumprir ainda 4 anos e 5 meses de reclusão.

O ato do juiz de descontar este período é chamado, pela lei, de detração. 

A detração está prevista no art. 42 do Código Penal:

 

Veja como o tema já foi cobrado em prova:

þ (Cartórios TJCE  2018) O abatimento na pena privativa de liberdade e na medida de segurança, do tempo de prisão provisória, no Brasil ou no estrangeiro, o de prisão administrativa e o de internação em hospital de custódia, ou outro estabelecimento adequado é chamado de detração. (certo)

þ (Agente Penitenciário 2018 FCC) A detração consiste no cômputo do tempo de prisão preventiva na pena privativa de liberdade. (certo)

“Por prisão provisória, devem ser entendidas todas as formas de prisão cautelar admitidas processualmente: prisão em flagrante, preventiva etc.” ▪Paulo Queiroz, Curso de direito penal. v. 1.

 

Imagine agora a seguinte situação hipotética:

João foi condenado a uma pena de 5 anos de reclusão.

Vale ressaltar que, durante o processo, João não ficou preso preventivamente (não ficou em uma delegacia, cadeira pública ou outra unidade prisional).

No entanto, durante o processo, o juiz determinou que João deveria se submeter à medida cautelar de recolhimento domiciliar noturno (das 19h às 6h), aos finais de semana e dias não úteis, cumulada com fiscalização eletrônica (tornozeleira eletrônica), nos termos do art. 319, V e IX, do CPP:

 

Durante 1 ano, João cumpriu essa medida cautelar diversa da prisão.

 

Diante disso, indaga-se: esse 1 ano poderá ser descontado da pena imposta com base na detração?

SIM.

O período de recolhimento obrigatório noturno e nos dias de folga deve ser reconhecido como período a ser detraído da pena privativa de liberdade e da medida de segurança. Isso porque, a despeito de o réu não se encontrar preso em uma unidade prisional, ele está com sua liberdade comprometida.

Deve-se interpretar a legislação que regula a detração de forma que favoreça o sentenciado. Isso harmoniza-se com o Princípio da Humanidade, que impõe ao juízo da Execução Penal a especial percepção da pessoa presa como sujeito de direitos.

Se fosse proibida a detração nesse caso, estaríamos diante de excesso de execução e de bis in idem. Isso porque a medida cautelar imposta com base no art. 319, V e IX, do CPP representou uma limitação objetiva à liberdade do réu, ainda que menos grave que a prisão.

A medida cautelar do art. 319, V e IX, impede o acautelado de sair de casa após o anoitecer e em dias não úteis e, dessa forma, assemelha-se ao cumprimento de pena em regime prisional semiaberto.

O cumprimento de pena em regime semiaberto gera direito à detração, razão pela qual a presente situação também deve garantir o mesmo direito.

Aplica-se aqui o brocardo latino Ubi eadem ratio, ibi eadem legis dispositio, que significa, em uma tradução literal: onde existe a mesma razão fundamental, aplica-se a mesma regra jurídica.

Nas exatas palavras do Min. Joel Ilan Paciornik:

“Nessa conformidade, o recolhimento domiciliar noturno e nos dias de folga estabelece que o investigado deverá permanecer recolhido em seu domicílio durante a noite e nos dias de folga, desde que possua residência e trabalho fixos. Essa medida não se confunde com a prisão domiciliar, mas atinge diretamente a liberdade de locomoção do investigado, ainda que de forma parcial e/ou momentânea, impondo-lhe a obrigação de permanência no local em que reside.

Não há dúvidas de que a determinação de recolhimento domiciliar noturno compromete o status libertatis do acusado, constituindo uma inexorável privação à genuína liberdade.”

 

O STJ, nos casos em que há a configuração dos requisitos do art. 312 do CPP, admite que a condenação em regime semiaberto produza efeitos antes do trânsito em julgado da sentença (prisão preventiva compatibilizada com o regime carcerário do título prisional). Nessa perspectiva, mostra-se incoerente impedir que a medida cautelar que pressuponha a saída do paciente de casa apenas para laborar, e durante o dia, seja descontada da reprimenda.

Desse modo, podemos dizer que as hipóteses previstas no art. 42 do Código Penal (prisão provisória, prisão administrativa e internação) não representam um rol taxativo:

 

No exemplo que dei acima, o juiz determinou a monitoração eletrônica. E se o magistrado não tivesse imposto essa determinação? E se o juiz tivesse determinado, mas não havia tornozeleiras disponíveis? Mesmo assim, o tempo que o réu ficou submetido à medida cautelar de recolhimento seria computado para fins de detração?

SIM.

O monitoramento eletrônico não é condição imprescindível para que o réu tenha direito à detração.

Dizendo de forma mais clara: o réu que cumpra medida cautelar de recolhimento noturno tem direito à detração, mesmo que esteja sem fiscalização eletrônica.

O monitoramento é medida de vigilância, que afeta os direitos fundamentais, destacadamente a intangibilidade corporal do acusado, como o direito à saúde física.

É possível sua aplicação isolada ou cumulativamente com outra medida. Neste último caso, vigia-se o cumprimento da proibição de acesso ou frequência a determinados lugares (art. 319, II), da proibição de ausentar-se da comarca (art. 319, IV), do recolhimento noturno (art. 319, V), ou mesmo da proibição de ausentar-se do país (art. 320) e da própria prisão domiciliar (art. 318).

O monitoramento eletrônico é ainda pouco utilizado no país, seja por conta do alto custo ou, ainda, em razão de dúvidas quanto à efetividade da medida. Além disso, mais de 80% dos casos não se destinam à substituição da prisão, mas sim ao controle e à vigilância de pessoas já condenadas a penas de prisão e que passaram a ser monitoradas durante as saídas temporárias ou na transferência para a prisão domiciliar.

Conforme assevera o Min. Joel Ilan Paciornik:

“(...) levando em conta a precária utilização da medida cautelar e, a partir da consideração de que o recolhimento noturno já priva a liberdade de quem a ele se submete, não se vislumbra a necessidade de dupla restrição para que se possa chegar ao grau de certeza do cumprimento efetivo do tempo de custódia cautelar, notadamente tendo em conta que o monitoramento eletrônico é atribuição do Estado, não podendo o investigado não monitorado receber tratamento não isonômico em relação àqueles que cumpriram a mesma medida de recolhimento noturno e nos dias de folga, mas monitorados.”

 

Obs: aqui nós temos uma mudança de entendimento do STJ. Isso porque, anteriormente, o Tribunal exigia o monitoramento eletrônico. Veja a posição superada:

 

 

A determinação para o recolhimento domiciliar normalmente é feita em horas (ex: o réu tem que ficar em casa das 19h da sexta-feira até às 6h da segunda-feira). A pena imposta, por sua vez, é fixada em anos, meses e dias (ex: condeno o réu a 5 anos, 1 mês e 10 dias). Como fazer o cálculo da remição? Como transformar essas horas de recolhimento domiciliar em dias?

O cálculo da detração deverá considerar apenas a quantidade de horas efetivas de recolhimento domiciliar.

O recolhimento noturno, diferentemente da prisão preventiva, tem restrições pontuais ao direito de liberdade. Por essa razão, o STJ afirmou que o cálculo da detração considerará a soma da quantidade de horas efetivas de recolhimento domiciliar com monitoração eletrônica, as quais serão convertidas em dias para o desconto da pena.

Assim, o tempo a ser aferido para fins de detração é somente aquele em que o acautelado se encontra obrigatoriamente recolhido em casa, não sendo computado o período em que lhe é permitido sair.

A soma das horas de recolhimento domiciliar a que o réu foi submetido devem ser convertidas em dias para contagem da detração da pena. E, se no cômputo total remanescer período menor que 24 horas, esse tempo deverá ser desconsiderado, em atenção à regra do art. 11 do Código Penal, segundo a qual devem ser desprezadas, nas penas privativas de liberdade e nas restritivas de direito, as frações de dia.

Exemplo hipotético:

O juiz determinou que Pedro fique recolhido durante os fins de semana, de 19h de sexta-feira até às 6h de segunda-feira. Isso representa 59 horas. Ele ficou assim durante 12 fins de semana. Logo, ficou recolhido durante 708 horas (59 x 12). Divide-se 708 por 24 = 29,5.

Pedro terá direito de abater 29 dias da sua pena, sendo desprezado esse 0,5 (que corresponderia a 12 horas).

 

Consolidando as três perguntas e respostas feitas acima em forma de tese:

 

Cuidado

Existem julgados do STF em sentido contrário: