Inquéritos e ações penais em curso não servem para impedir o reconhecimento do tráfico privilegiado

 

Tráfico privilegiado (art. 33, § 4º da Lei nº 11.343/2006)

A Lei de Drogas prevê, em seu art. 33, § 4º, a figura do “traficante privilegiado”, também chamada de “traficância menor” ou “traficância eventual”:

 

Qual é a natureza jurídica deste § 4º?

Trata-se de uma causa de diminuição de pena.

 

Redução: de 1/6 a 2/3

O magistrado tem plena autonomia para aplicar a redução no quantum que reputar adequado de acordo com as peculiaridades do caso concreto. Vale ressaltar, no entanto, que essa fixação deve ser suficientemente fundamentada e não pode utilizar os mesmos argumentos adotados em outras fases da dosimetria da pena (STF HC 108387, 06.03.12). Dito de outra forma, não se pode utilizar os mesmos fundamentos para fixar a pena-base acima do mínimo legal e para definir o quantum da redução prevista neste dispositivo, sob pena de bis in idem.

ý (Delegado PC/RS 2018 FUNDATEC) Aquele que pratica conduta de tráfico de drogas, descrita no caput do artigo 33 da referida Lei, pode ter sua pena reduzida nos mesmos patamares propostos no Código Penal para a minorante da tentativa, desde que seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. (ERRADO)

 

Vedação à conversão em penas restritivas de direitos

O STF já declarou, de forma incidental, a inconstitucionalidade da expressão “vedada a conversão em penas restritivas de direitos”, constante deste § 4º do art. 33, de modo que é possível, segundo avaliação do caso concreto, a concessão da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, desde que cumpridos os requisitos do art. 44 do CP.

 

Requisitos:

Para ter direito à minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, é necessário o preenchimento de quatro requisitos autônomos:

a) primariedade;

b) bons antecedentes;

c) não dedicação a atividades criminosas; e

d) não integração à organização criminosa.

 

ý (Promotor MP/MG 2019) São requisitos para o reconhecimento do tráfico privilegiado que o agente seja primário, de bons antecedentes e boa conduta social, que não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. (ERRADO)

Se o réu não preencher algum desses requisitos, não terá direito à minorante. São requisitos cumulativos:

 

Esse benefício se aplica para quais delitos?

• Art. 33, caput: tráfico de drogas.

• Art. 33, § 1º, I:  importar, exportar, produzir, adquirir, vender, guardar matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas.

• Art. 33, § 1º, II: semear, cultivar, fazer a colheita de plantas que são matéria-prima para preparação de drogas.

• Art. 33, § 1º, III: utilizar local ou bem de sua propriedade, posse, administração guarda ou vigilância, ou consentir que alguém utilize para o tráfico ilícito de drogas.

• Art. 33, § 1º, IV: vende ou entrega drogas ou matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas, sem autorização ou em desacordo com a determinação legal ou regulamentar, a agente policial disfarçado, quando presentes elementos probatórios razoáveis de conduta criminal preexistente. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

þ (Juiz de Direito TJ-MS 2020 FCC) No que concerne à lei de drogas, cabível a redução da pena de um sexto a dois terços para o agente que tem em depósito, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas, desde que primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. (CERTO)

 

Tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006) não é crime equiparado a hediondo

Veja o que diz o novo § 5º do art. 112 da LEP:

 

ý (Juiz Federal TRF2 2017) Presente a causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, por ser o agente primário, de bons antecedentes, não dedicado a atividades criminosas e não integrante de organização criminosa, ainda assim é hediondo o crime de tráfico por ele praticado. (ERRADO)

 

 

Imagine agora a seguinte situação hipotética:

Regina foi denunciada pela prática de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006).

A defesa pediu a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas.

O juiz condenou a ré e negou o benefício do art. 33, § 4º sob o argumento de que ela responde a outro processo criminal no qual também é acusada por tráfico de drogas. Logo, para o magistrado, está comprovado que a acusada se dedica às atividades criminosas.

A defesa impugnou essa decisão alegando que esse segundo processo ainda não terminou, ou seja, ainda não houve trânsito em julgado, de sorte que ela é presumivelmente inocente.

 

A decisão do juiz encontra amparo na jurisprudência?

NÃO.

 

Esse é também o entendimento do STF que, no entanto, menciona, em quase todas as suas ementas, a expressão “por si só”, indicando que tais elementos podem ser avaliados em conjunto com o restante das provas:

 

 

 

Direito subjetivo do acusado

A aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas constitui direito subjetivo do acusado, caso presentes os requisitos legais. Logo, o juiz não pode negar a sua aplicação com base em considerações subjetivas.

Da mesma forma, é vedado ao magistrado instituir outros requisitos além daqueles expressamente previstos em lei para a sua incidência, bem como deixar de aplicá-la se presentes os requisitos legais.

 

Inquéritos e ações penais em curso podem fundamentar prisão preventiva, mas não servem para afastar o privilégio do art. 33, § 4º da LD. Por que existe essa diferença de entendimento? Haveria uma contradição?

NÃO. Os inquéritos e ações penais em curso podem ser utilizados para avaliar, em caráter preliminar e precário, a periculosidade do agente para fins de fundamentar eventual prisão cautelar. Isso se justifica porque esta medida acauteladora não exige que se afirme inequivocamente que o réu provisoriamente segregado é o autor do delito ou que sua liberdade indubitavelmente oferece riscos, bastando que haja, nos termos do art. 312, caput, do CPP, “indício suficiente de autoria e de perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado”.

As decisões cautelares, como é o caso da decretação da prisão preventiva, se satisfazem com a afirmação de que existem simples indícios. Por outro lado, os comandos legais que tratam sobre aplicação da pena (como é o caso do art. 33, § 4º, da LD) exigem a afirmação peremptória de que existem fatos comprovados, não sendo suficiente a mera expectativa ou suspeita de sua existência. É por essa razão que a jurisprudência rechaça o emprego de inquéritos e ações penais em curso na formulação da dosimetria da pena, tendo em vista a indefinição que os caracteriza.

 

Os requisitos do art. 33, § 4º da LD exigem uma “afirmação peremptória acerca de fatos”

De acordo com o § 4º do art. 33 da LD as penas podem ser reduzidas de um sexto a dois terços caso o agente:

a)       seja primário;

b)      tenha bons antecedentes;

c)       não se dedique a atividades delitivas; e

d)      não integre organização criminosa.

 

Todos os requisitos da minorante do art. 33, § 4º, demandam (exigem) uma afirmação peremptória (definitiva) acerca de fatos, não sendo suficiente a existência de inquéritos e ações penais em curso a subsidiar validamente a análise de nenhum deles.

Para análise do requisito da primariedade, é necessário examinar a existência de prévia condenação penal com trânsito em julgado anterior ao fato, conforme prevê o art. 63 do Código Penal.

Já a análise do requisito dos bons antecedentes, embora também exija condenação penal com trânsito em julgado, abrange a situação dos indivíduos tecnicamente primários.

Quanto à dedicação a atividades criminosas ou o pertencimento a organização criminosa, a existência de inquéritos e ações penais em curso indica apenas que há investigação ou acusação pendente de análise definitiva e cujo resultado é incerto, não sendo possível presumir que essa suspeita ou acusação ainda em discussão irá se confirmar, motivo pelo qual não pode obstar a aplicação da minorante.

 

Princípio da presunção de inocência e súmula 444

Por expressa previsão inserta no art. 5º, inciso LVII, da Constituição Federal, a afirmação peremptória de que um fato criminoso ocorreu e é imputável a determinado autor, para fins técnico-penais, somente é possível quando houver o trânsito em julgado da sentença penal condenatória.

Este raciocínio conduziu o Superior Tribunal de Justiça à edição da Súmula nº 444, segundo a qual: “É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base.”

De fato, a mesma ratio decidendi que orientou a edição do entendimento sumular no sentido de que inquéritos e ações penais em curso não podem ser empregados, na primeira fase da dosimetria, para agravar a pena-base, justifica a impossibilidade de que esses mesmos parâmetros sejam empregados em outras etapas da dosimetria, como na avaliação de causas de diminuição de pena.

 

Para que se diga que o réu não preenche algum dos requisitos do art. 33, § 4º da LD será sempre necessária uma sentença penal condenatória anterior? Ex: para que se diga que o réu se dedica a atividades criminosas e que, portanto, não tem direito ao benefício, é sempre indispensável a existência de uma sentença penal transitada em julgado?

NÃO. Não se pode confundir os conceitos de antecedentes, reincidência e dedicação a atividades criminosas.

Os antecedentes e a reincidência exigem sempre a existência de condenação penal definitiva. Aqui sim.

Por outro lado, o Ministério Público pode, em tese, provar que o réu se dedica a atividades criminosas mesmo sem que ele tenha, contra si, uma condenação definitiva. Isso pode ser comprovado pelo Estado-acusador por qualquer elemento de prova idôneo, tais como escutas telefônicas, relatórios de monitoramento de atividades criminosas, documentos que comprovem contatos delitivos duradouros ou qualquer outra prova demonstrativa da dedicação habitual ao crime.

Conforme já decidiu o STF, se as circunstâncias concretas do delito ou outros elementos probatórios revelam a dedicação do paciente a atividades criminosas, não tem lugar o redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 (STF. 1ª Turma. HC 216716 AgR, Rel. Dias Toffoli, julgado em 29/08/2022).

O que o STJ disse no Tema 1139 é que a dedicação a atividades criminosas não fica caracterizada pelo simples fato de o réu ter, contra si, registros de inquéritos e ações penais cujo deslinde é incerto.

 

Exemplo de elementos que servem para afastar a minorante: