Mesmo no processo penal não se admite a chamada nulidade de algibeira

Imagine a seguinte situação hipotética:

João foi condenado, em primeira instância, a 4 anos de reclusão.

O réu interpôs apelação pedindo unicamente a redução da pena.

O Tribunal de Justiça reduziu a condenação para 3 anos de reclusão.

Houve o trânsito em julgado.

A defesa ingressou, então, com revisão criminal pedindo o reconhecimento de nulidade porque, no processo originário, a testemunha foi ouvida sem a presença do réu.

Vale ressaltar que essa foi a primeira vez que a defesa invocou esse argumento.

A questão chegou ao STJ. O Tribunal reconheceu a referida nulidade?

NÃO.

Para o reconhecimento de nulidade, a jurisprudência do STJ exige a comprovação de prejuízo, em consonância com o princípio pas de nullite sans grief, consagrado nos termos do art. 563 do CPP, que dispõe:

Ao interpretar essa regra, o STJ afirma que a declaração de nulidade fica subordinada não apenas à alegação de existência de prejuízo, mas à efetiva demonstração de sua ocorrência, o que não ocorre na presente hipótese.

Além disso, a defesa técnica compareceu ao ato de oitiva da testemunha e não alegou nulidade. A suposta nulidade somente foi suscitada no ajuizamento da revisão criminal.

A ausência do réu na audiência de inquirição de testemunhas é causa de nulidade relativa, de forma que, para ser reconhecida é necessário:

• que se demonstre o efetivo prejuízo;

• que seja arguida na primeira oportunidade, sob pena de preclusão.

Até aí, tudo bem, nenhuma novidade. O ponto mais interessante do julgado foi que o STJ afirmou que houve, no presente caso, a chamada “nulidade de algibeira”.

O que é isso?

A “nulidade de algibeira” ocorre quando a parte se vale da “estratégia” de não alegar a nulidade logo depois de ela ter ocorrido, mas apenas em um momento posterior, se as suas outras teses não conseguirem ter êxito. Dessa forma, a parte fica com um trunfo, com uma “carta na manga”, escondida, para ser utilizada mais a frente, como um último artifício.

Esse nome foi cunhado pelo falecido Ministro do STJ Humberto Gomes de Barros.

Algibeira = bolso. Assim, a “nulidade de algibeira” é aquela que a parte guarda no bolso (na algibeira) para ser utilizada quando ela quiser.

Tal postura viola claramente a boa-fé processual e a lealdade, que são deveres das partes e de todos aqueles que participam do processo. Por essa razão, a “nulidade de algibeira” é rechaçada pela jurisprudência do STJ.

Existem vários julgados do STJ afirmando que a chamada nulidade de algibeira não é tolerada. No entanto, a grande maioria desses julgados está relacionada com o processo civil.

Aqui foi reconhecida no processo penal.

Em suma: