A situação concreta, com
adaptações, foi a seguinte:
A
testemunha compareceu ao ato acompanhado de sua advogada.
A
causídica, se avisar o membro do Ministério Público, gravou o depoimento com um
gravador próprio que estava dentro de sua bolsa.
Posteriormente, o
MP soube que houve essa gravação e iniciou investigação contra a advogada pela
suposta prática do crime previsto no art. 10 da Lei nº 9.296/96:
Art.
10. Constitui crime realizar
interceptação de comunicações telefônicas, de informática ou telemática,
promover escuta ambiental ou quebrar segredo da Justiça, sem autorização
judicial ou com objetivos não autorizados em lei:
Pena
- reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.
A
discussão chegou ao chegou ao STJ. Para o Tribunal, a advogada cometeu crime
neste caso?
NÃO.
A realização da gravação, nas circunstâncias em que foi
feita não se confunde com a escuta ambiental indevida. Na verdade, pode-se até
mesmo dizer que a gravação feita pela advogada era autorizada pelo art. 367, §
6º, do CPC, diploma jurídico de aplicação supletiva aos procedimentos
administrativos em geral:
Art. 367. (...)
§ 5º A audiência poderá ser
integralmente gravada em imagem e em áudio, em meio digital ou analógico, desde
que assegure o rápido acesso das partes e dos órgãos julgadores, observada a
legislação específica.
§ 6º A gravação a que se refere o § 5º
também pode ser realizada diretamente por qualquer das partes,
independentemente de autorização judicial.
Na hipótese, trata-se de uma
gravação ambiental em que a advogada participou do ato, na presença do
inquirido e dos representantes do Ministério Público, inclusive se manifestando
oralmente durante a sua realização, sendo certo que a gravação, ainda que
clandestina ou inadvertida, realizada por um dos interlocutores, não configura
crime, escuta ambiental, muito menos interceptação telefônica, mas apenas
gravação ambiental.
A adequação típica aventada pelo
Ministério Público como justificativa para a instauração do procedimento
investigativo é carente de mínima plausibilidade, afigurando-se insuficiência
de justa causa à persecução.
Embora não se afigure ética e
moralmente louvável a realização de gravação clandestina, contrária às
diretrizes preconizadas pela autoridade incumbida para o ato, a realidade é
que, naquela conjuntura, não se revelou ilegal, muito menos criminosa.
Em suma:
STJ. 5ª Turma. HC 662.690-RJ, Rel.
Min. Joel Ilan Paciornik, julgado em 17/05/2022 (Info 737).
