A contratação de servidores temporários sem concurso público, baseada em legislação municipal, configura ato de improbidade administrativa?

Imagine a seguinte situação hipotética ocorrida antes da Lei nº 14.230/2021:

João, Prefeito de um Município do interior do Maranhão, contratou Regina, sem concurso público, para exercer a função de professora. Essa contratação durou de abril de 2005 até janeiro de 2009, sendo ela então dispensada, imotivadamente, sem receber direitos trabalhistas.

A Justiça do Trabalho declarou nula a referida contratação, por ofender o art. 37, II, da CF/88 e determinou o encaminhamento de cópias dos autos ao Ministério Público estadual.

O Promotor de Justiça ajuizou ação de improbidade contra João argumentando que essa contratação violou:

• o princípio do concurso público (art. 37, II, da CF/88);

• os princípio da legalidade, da moralidade administrativa, da impessoalidade e da eficiência (art. 37, caput).

Logo, estaria configurado o ato de improbidade administrativa com base no caput e no inciso I do art. 11 da Lei nº 8.429/92 (antes da reforma operada pela Lei nº 14.230/2021):

Afirmou que o dolo foi configurado, pois teria havido inércia do réu na realização de um concurso público para o provimento do cargo.

O réu apresentou contestação, alegando, dentre outros argumentos, que a contratação era em caráter temporário (art. 37, IX, da CF/88) e que existe lei municipal autorizando.

De acordo com o réu, o Estatuto dos Servidores Públicos do Município autorizava a contratação, por tempo determinado, de servidores para atender excepcional interesse público, o que retiraria o dolo de improbidade administrativa. Afirmou que não se poderia qualificar como ímprobo o ato daquele que o pratica com o embasamento em lei não declarada inconstitucional. Sustentou que não foi favorecido com a contratação da professora.

A questão chegou até o STJ. Houve a prática de ato de improbidade administrativa (levando-se em consideração a Lei nº 8.429/92 antes da Lei nº 14.230/2021)?

NÃO. A conduta não configurou ato de improbidade administrativa mesmo antes da Lei nº 14.230/2021.

A contratação de servidores públicos temporários sem concurso público baseada em legislação local, ainda que considerada posteriormente inconstitucional, afasta a caracterização do dolo genérico para a configuração de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública.

Desse modo, como o Prefeito agiu baseado em lei municipal, não se pode dizer que ele tivesse dolo de praticar o ato de improbidade.

Veja a tese fixada pelo STJ:

E depois da Lei nº 14.230/2021?

Aí é que não configura improbidade administrativa mesmo. Isso porque a Lei nº 14.230/2021 trouxe duas alterações que restringiram ainda mais a possibilidade de caracterização do ato de improbidade administrativa.

1ª alteração: agora, só existe ato de improbidade administrativa se houver dolo específico

Antes da Lei nº 14.230/2021, a jurisprudência do STJ afirmava que o dolo genérico era suficiente para a configuração da conduta ímproba:

Contudo, esse entendimento foi, aparentemente, superado pelo novo § 2º do art. 1º, da LIA, que diz:

Assim, aparentemente, com a mudança operada pela Lei nº 14.230/2021, exige-se dolo + elemento subjetivo especial (“dolo específico”) para configurar a conduta ímproba.

Reforça essa conclusão a previsão do § 3º do mesmo artigo:

Os §§ 1º e 2º do art. 11 também caminham no mesmo sentido:

2ª alteração: o rol de atos de improbidade administrativa do art. 11 da LIA passou a ser taxativo e não se pode mais enquadrar a conduta no caput nem no inciso I, que foi revogado

Vamos novamente comparar as redações do art. 11 da LIA:

Antes da Lei nº 14.230/2021, as expressões “qualquer” e “notadamente” utilizadas no caput do art. 11 da LIA demonstravam que o rol dos atos de improbidade administrativa era exemplificativo (numerus apertus).

No entanto, a Lei nº 14.230/2021 modificou a redação do caput do art. 11 para inserir a expressão “caracterizada por uma das seguintes condutas”. Logo, agora, pode-se dizer que os incisos do art. 11 encerram uma lista exaustiva.

Desse modo, os princípios que o MP afirmou que o Prefeito havia violado se enquadravam no caput e no inciso I do art. 11 da LIA, mas não encontram, atualmente, correspondência nos incisos desse mesmo artigo.

A situação poderia ser enquadrada no inciso V do art. 11?

NÃO. Veja o que diz o dispositivo:

Esse inciso V do art. 11 se destina aos casos em que há fraude no concurso público, ou seja, em que se viola o caráter concorrencial do concurso, favorecendo a e não para as hipóteses em que se deixa de fazer o certame.