segunda-feira, 16 de maio de 2022

É constitucional o art. 12-C da Lei Maria da Penha que autoriza, em algumas hipóteses, a aplicação, pela autoridade policial, de medida protetiva de urgência em favor da mulher

segunda-feira, 16 de maio de 2022

ENTENDENDO O ART. 12-C DA LEI MARIA DA PENHA

A Lei nº 13.827/2019 alterou a Lei Maria da Penha (Lei nº 11.340/2006) para autorizar, em algumas hipóteses, a aplicação, pela autoridade policial, de medida protetiva de urgência em favor da mulher.

Vamos entender o que mudou, mas, antes, é importante fazer uma revisão geral sobre o tema.

1. NOÇÕES GERAIS SOBRE AS MEDIDAS PROTETIVAS DE URGÊNCIA

“Lei Maria da Penha”

A Lei nº 11.340/2006 (Lei de Violência Doméstica) é conhecida como “Lei Maria da Penha”, em uma homenagem à Sra. Maria da Penha Maia Fernandes que, durante anos, foi vítima de violência doméstica e lutou bastante para a aprovação deste diploma.

A Lei nº 11.340/2006 prevê regras processuais instituídas para proteger a mulher vítima de violência doméstica.

Desse modo, se uma mulher for vítima de violência doméstica e familiar, a apuração deste delito (crime ou contravenção penal) deverá obedecer ao rito da Lei Maria da Penha e, de forma subsidiária, ao CPP e às demais leis processuais penais, naquilo que não for incompatível (art. 13).

Medidas protetivas de urgência

Medidas protetivas de urgência são providências previstas nos arts. 22 a 24 da Lei nº 11.340/2006 e aplicadas para proteger as mulheres vítimas de violência doméstica.

Natureza jurídica

As medidas protetivas possuem a natureza jurídica de medidas cautelares.

Pressupostos

Para a concessão das medidas protetivas de urgência, é necessária a comprovação do:

a) fumus commissi delicti: é a demonstração da existência de indícios de que houve violência doméstica contra a mulher.

b) periculum libertatis: é a existência de um risco à vítima ou a terceiros caso a medida protetiva não seja imediatamente concedida.

Hipóteses previstas na Lei

Art. 22. Constatada a prática de violência doméstica e familiar contra a mulher, nos termos desta Lei, o juiz poderá aplicar, de imediato, ao agressor, em conjunto ou separadamente, as seguintes medidas protetivas de urgência, entre outras:

I - suspensão da posse ou restrição do porte de armas, com comunicação ao órgão competente, nos termos da Lei nº 10.826, de 22 de dezembro de 2003;

II - afastamento do lar, domicílio ou local de convivência com a ofendida;

III - proibição de determinadas condutas, entre as quais:

a) aproximação da ofendida, de seus familiares e das testemunhas, fixando o limite mínimo de distância entre estes e o agressor;

b) contato com a ofendida, seus familiares e testemunhas por qualquer meio de comunicação;

c) freqüentação de determinados lugares a fim de preservar a integridade física e psicológica da ofendida;

IV - restrição ou suspensão de visitas aos dependentes menores, ouvida a equipe de atendimento multidisciplinar ou serviço similar;

V - prestação de alimentos provisionais ou provisórios.

VI – comparecimento do agressor a programas de recuperação e reeducação; e (Incluído pela Lei nº 13.984, de 2020)

VII – acompanhamento psicossocial do agressor, por meio de atendimento individual e/ou em grupo de apoio. (Incluído pela Lei nº 13.984, de 2020)

§ 1º As medidas referidas neste artigo não impedem a aplicação de outras previstas na legislação em vigor, sempre que a segurança da ofendida ou as circunstâncias o exigirem, devendo a providência ser comunicada ao Ministério Público.

§ 2º Na hipótese de aplicação do inciso I, encontrando-se o agressor nas condições mencionadas no caput e incisos do art. 6º da Lei nº 10.826, de 22 de dezembro de 2003, o juiz comunicará ao respectivo órgão, corporação ou instituição as medidas protetivas de urgência concedidas e determinará a restrição do porte de armas, ficando o superior imediato do agressor responsável pelo cumprimento da determinação judicial, sob pena de incorrer nos crimes de prevaricação ou de desobediência, conforme o caso.

§ 3º Para garantir a efetividade das medidas protetivas de urgência, poderá o juiz requisitar, a qualquer momento, auxílio da força policial.

§ 4º Aplica-se às hipóteses previstas neste artigo, no que couber, o disposto no caput e nos §§ 5º e 6º do art. 461 da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 (Código de Processo Civil).

Art. 23. Poderá o juiz, quando necessário, sem prejuízo de outras medidas:

I - encaminhar a ofendida e seus dependentes a programa oficial ou comunitário de proteção ou de atendimento;

II - determinar a recondução da ofendida e a de seus dependentes ao respectivo domicílio, após afastamento do agressor;

III - determinar o afastamento da ofendida do lar, sem prejuízo dos direitos relativos a bens, guarda dos filhos e alimentos;

IV - determinar a separação de corpos.

V - determinar a matrícula dos dependentes da ofendida em instituição de educação básica mais próxima do seu domicílio, ou a transferência deles para essa instituição, independentemente da existência de vaga. (Incluído pela Lei nº 13.882, de 2019)

Art. 24. Para a proteção patrimonial dos bens da sociedade conjugal ou daqueles de propriedade particular da mulher, o juiz poderá determinar, liminarmente, as seguintes medidas, entre outras:

I - restituição de bens indevidamente subtraídos pelo agressor à ofendida;

II - proibição temporária para a celebração de atos e contratos de compra, venda e locação de propriedade em comum, salvo expressa autorização judicial;

III - suspensão das procurações conferidas pela ofendida ao agressor;

IV - prestação de caução provisória, mediante depósito judicial, por perdas e danos materiais decorrentes da prática de violência doméstica e familiar contra a ofendida.

Parágrafo único. Deverá o juiz oficiar ao cartório competente para os fins previstos nos incisos II e III deste artigo

Rol exemplificativo

Vale ressaltar que o rol das medidas protetivas previsto na lei é meramente exemplificativo, podendo ser concedidas outras providências que não estejam ali elencadas.

Trata-se daquilo que a doutrina denominou de princípio da atipicidade das medidas protetivas de urgência (LIMA, Renato Brasileiro de. Legislação criminal especial comentada. 4ª ed., Salvador: Juspodivm, 2016, p. 931).

Possibilidade de aplicação de mais de uma

As medidas protetivas de urgência poderão ser aplicadas isolada ou cumulativamente. Ex: determinação para que o agressor se afaste do lar (inciso II do art. 22) e não se aproxime da vítima (inciso III do mesmo artigo).

Além disso, as medidas protetivas de urgência poderão ser aplicadas em conjunto com as medidas cautelares do CPP. Ex: determinação para que o agressor se afaste do lar (inciso II do art. 22 da LMP) e que compareça periodicamente em juízo (inciso I do art. 319 do CPP).

Momento

As medidas cautelares poderão ser requeridas e deferidas durante a investigação preliminar e também após a instauração do processo penal.

Legitimidade para requerer

Segundo o § 3º do art. 19 da Lei nº 11.340/2006, as medidas protetivas de urgência podem ser requeridas:

a) a pedido da ofendida;

b) a requerimento do Ministério Público.

Obs: o pedido da ofendida para que lhe seja concedida medida protetiva não precisa ser subscrito por advogado ou Defensor Público (art. 27 da Lei nº 11.340/2006).

E o Delegado de Polícia?

Não existe previsão na Lei para que o Delegado, em nome próprio, formule pedido de concessão de medida protetiva de urgência.

O que a Lei prevê é que a vítima, ao ser ouvida pela autoridade policial, e ao ser cientificada de seus direitos, declare que está solicitando a concessão de uma ou mais medidas protetivas.

Esse pedido da vítima é remetido pelo Delegado para ser analisado pelo juiz.

Veja a dicção da Lei:

Art. 12. Em todos os casos de violência doméstica e familiar contra a mulher, feito o registro da ocorrência, deverá a autoridade policial adotar, de imediato, os seguintes procedimentos, sem prejuízo daqueles previstos no Código de Processo Penal:

(...)

III - remeter, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas, expediente apartado ao juiz com o pedido da ofendida, para a concessão de medidas protetivas de urgência;

Art. 18. Recebido o expediente com o pedido da ofendida (pedido tratado no inciso III do art. 12 acima), caberá ao juiz, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas:

I - conhecer do expediente e do pedido e decidir sobre as medidas protetivas de urgência;

II - determinar o encaminhamento da ofendida ao órgão de assistência judiciária, quando for o caso;

III - comunicar ao Ministério Público para que adote as providências cabíveis.

Desse modo, em sentido estritamente técnico, o Delegado de Polícia não formula, em nome próprio, requerimento de concessão de medida protetiva. Ele remete ao juiz o pedido deduzido pela ofendida.

Obviamente que isso não diminui em nada a relevância da autoridade policial, que é o agente mais importante no sistema de proteção da vítima de violência doméstica, sendo o que primeiro ampara e garante os direitos da ofendida. O objetivo aqui é apenas ressaltar um aspecto técnico-jurídico da Lei.

Medida protetiva concedida apenas com base na palavra da vítima

O STJ já reconheceu como válida a concessão de medida protetiva do art. 22, III, da Lei nº 11.340/2006 apenas com base na palavra da vítima:

(...) 1. Em se tratando de casos de violência doméstica em âmbito familiar contra a mulher, a palavra da vítima ganha especial relevo para o deferimento de medida protetiva de urgência, porquanto tais delitos são praticados, em regra, na esfera da convivência íntima e em situação de vulnerabilidade, sem que sejam presenciados por outras pessoas.

2. No caso, verifica-se que as medidas impostas foram somente para manter o dito agressor afastado da ofendida, de seus familiares e de eventuais testemunhas, restringindo apenas em menor grau a sua liberdade.

3. Estando em conflito, de um lado, a preservação da integridade física da vítima e, de outro, a liberdade irrestrita do suposto ofensor, atende aos mandamentos da proporcionalidade e razoabilidade a decisão que restringe moderadamente o direito de ir e vir do último. (...)

STJ. 6ª Turma. RHC 34.035/AL, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 05/11/2013.

Quais as consequências caso o indivíduo descumpra a decisão judicial que impôs a medida protetiva de urgência?

• é possível a execução da multa imposta;

• é possível a decretação de sua prisão preventiva (art. 313, III, do CPP);

• o agente responderá pelo crime do art. 24-A da Lei nº 11.340/2006:

Art. 24-A. Descumprir decisão judicial que defere medidas protetivas de urgência previstas nesta Lei:

Pena – detenção, de 3 (três) meses a 2 (dois) anos.

2. COMPETÊNCIA PARA A CONCESSÃO DA MEDIDA PROTETIVA DE URGÊNCIA

Vamos agora tratar sobre o tema realmente alterado pela Lei nº 13.827/2019: quem concede a medida protetiva de urgência?

Em regra, a autoridade judicial (Juiz ou Desembargador).

Até a edição da Lei nº 13.827/2019, essa regra não tinha exceções.

A Lei nº 13.827/2019 trouxe uma exceção, permitindo que a medida protetiva de afastamento do lar seja concedida pelo Delegado de Polícia se o Município não for sede de comarca ou até mesmo pelo policial caso também não haja Delegado de Polícia no momento.

Entendendo a novidade legislativa:

Verificada a existência de...

- risco atual ou iminente à vida ou à integridade física da mulher em situação de violência doméstica e familiar,

- ou de seus dependentes,

- o agressor deverá ser imediatamente afastado do lar, domicílio ou local de convivência com a ofendida.

Quem determina esse afastamento?

1º) em primeiro lugar, a autoridade judicial.

2º) se o Município não for sede de comarca: o Delegado de Polícia poderá determinar essa medida.

3º) se o Município não for sede de comarca e não houver Delegado disponível no momento: o próprio policial (civil ou militar) poderá ordenar o afastamento.

Se a medida for concedida por Delegado ou por policial (situações 2 e 3), o Juiz será comunicado no prazo máximo de 24 horas e decidirá, em igual prazo, sobre a manutenção ou a revogação da medida aplicada, devendo dar ciência ao Ministério Público concomitantemente.

Veja o dispositivo inserido:

Art. 12-C. Verificada a existência de risco atual ou iminente à vida ou à integridade física da mulher em situação de violência doméstica e familiar, ou de seus dependentes, o agressor será imediatamente afastado do lar, domicílio ou local de convivência com a ofendida:

I - pela autoridade judicial;

II - pelo delegado de polícia, quando o Município não for sede de comarca; ou

III - pelo policial, quando o Município não for sede de comarca e não houver delegado disponível no momento da denúncia.

§ 1º Nas hipóteses dos incisos II e III do caput deste artigo, o juiz será comunicado no prazo máximo de 24 (vinte e quatro) horas e decidirá, em igual prazo, sobre a manutenção ou a revogação da medida aplicada, devendo dar ciência ao Ministério Público concomitantemente.

(...)

Qual é o instrumento cabível contra a decisão da autoridade policial que concede ou nega a medida cautelar de urgência?

Se o juiz já manteve a decisão do Delegado, o responsável pela decisão passou a ser a autoridade judicial e, portanto, o recurso deverá ser contra o pronunciamento do magistrado.

Por outro lado, se o juiz ainda não apreciou a decisão do Delegado, teremos duas situações possíveis:

• Delegado concedeu a medida: o suposto ofensor pode impetrar habeas corpus para o juiz.

• Delegado denegou a medida: a vítima deverá formular novo pedido de concessão da medida, agora para o juiz.

Quais as consequências caso o indivíduo descumpra a decisão da autoridade policial que impôs a medida protetiva de urgência?

É possível que o Delegado represente ao juiz para a decretação da prisão preventiva do ofensor (art. 313, III, do CPP).

Vale ressaltar que o agente não responderá pelo crime do art. 24-A da Lei nº 11.340/2006, considerando que o tipo penal fala em “descumprir decisão judicial”:

Art. 24-A. Descumprir decisão judicial que defere medidas protetivas de urgência previstas nesta Lei:

Pena – detenção, de 3 (três) meses a 2 (dois) anos.

Assim, o agente só responderá pelo crime do art. 24-A se o juiz mantiver a decisão concessiva do Delegado e o agressor continuar descumprindo a medida.

O agente poderia responder por desobediência (art. 330 do CP)?

Também não.

Não há crime de desobediência quando a pessoa desatende a ordem e existe alguma lei prevendo uma sanção civil, administrativa ou processual penal para esse descumprimento, sem ressalvar que poderá haver também a sanção criminal.

Explicando melhor:

• Se uma ordem é dada e na Lei existe a previsão de uma sanção civil ou administrativa para o caso de descumprimento dessa ordem, não se configura o crime de desobediência.

• Exceção: haverá delito de desobediência se na Lei, além da sanção civil ou administrativa, expressamente constar uma ressalva de que não se exclui a sanção penal.

Ex.1: Marcelo foi parado em uma blitz. O agente de trânsito determinou que ele apresentasse a habilitação e o documento do veículo, tendo Marcelo se recusado a fazê-lo. Marcelo não cometeu crime de desobediência porque o art. 238 do Código de Trânsito já prevê punições administrativas para essa conduta (infração gravíssima, multa e apreensão do veículo), sem ressalvar a possibilidade de aplicação de sanção penal.

Ex.2: Gutemberg foi intimado para testemunhar em uma ação penal, tendo, no entanto, sem justificativa, deixado de comparecer ao ato processual. Gutemberg cometeu o crime de desobediência. O CPP determina que o juiz poderá aplicar multa e condená-lo a pagar as custas da diligência, sem prejuízo do processo penal por crime de desobediência (art. 219). Assim, a Lei (no caso, o CPP) prevê punições civis, ressalvando, no entanto, que elas poderão ser aplicadas juntamente com a condenação criminal.

Ex.3: Cleôncio foi intimado para testemunhar em uma ação de indenização por danos morais, tendo, no entanto, sem justificativa, deixado de comparecer ao ato processual. Cleôncio não cometeu o crime de desobediência. O CPC prevê que a testemunha faltosa será conduzida coercitivamente e condenada a pagar as despesas do adiamento do ato (art. 455, § 5º). Contudo, a Lei (no caso, o CPC) não prevê a possibilidade de tais sanções cíveis serem aplicadas juntamente com a punição pelo crime de desobediência.

E no caso do art. 12-C da Lei Maria da Penha?

A Lei nº 11.340/2006 prevê que o descumprimento da medida protetiva do art. 12-C gera uma consequência processual penal (prisão preventiva) e não ressalvava a possibilidade de o agente responder também criminalmente. Logo, seguindo o raciocínio acima, não se pode condenar o agente por crime de desobediência.

Nesse sentido:

(...) 1. O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que para a caracterização do crime de desobediência não é suficiente o simples descumprimento de decisão judicial, sendo necessário que não exista previsão de sanção específica.

2. A Lei n. 11.340/06 determina que, havendo descumprimento das medidas protetivas de urgência, é possível a requisição de força policial, a imposição de multas, entre outras sanções, não havendo ressalva expressa no sentido da aplicação cumulativa do art. 330 do Código Penal.

3. Ademais, há previsão no art. 313, III, do Código de Processo Penal, quanto à admissão da prisão preventiva para garantir a execução de medidas protetivas de urgência nas hipóteses em que o delito envolver violência doméstica.

4. Em respeito ao princípio da intervenção mínima, não há que se falar em tipicidade da conduta atribuída ao recorrido, na linha dos precedentes deste Sodalício. (...)

STJ. 5ª Turma. AgRg no REsp 1528271/DF, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 13/10/2015.

ADI

A Associação de Magistrados do Brasil (AMB) ajuizou ADI questionando a alteração promovida na Lei Maria da Penha (Lei nº 11.340/2006) pela Lei nº 13.827/2019, a qual permite que, em casos excepcionais, a autoridade policial afaste o suposto agressor do domicílio ou do lugar de convivência quando for verificado risco à vida ou à integridade da mulher, mesmo sem autorização judicial prévia (art. 12-C, II, III e § 1º).

A autora da ação afirmou que, sem que haja flagrante delito, a entrada de um policial sem autorização judicial em qualquer domicílio viola princípios constitucionais da reserva de jurisdição, do devido processo legal e da inviolabilidade do domicílio (incisos XII, LIV e XI do artigo 5º da Constituição Federal).

No mesmo sentido, o procurador-geral da República sustentou que o afastamento provisório do agressor do lar é uma medida cautelar e, por esse motivo, só pode ocorrer com autorização prévia do Judiciário.

Esses argumentos foram acolhidos pelo STF? Essa previsão é inconstitucional?

NÃO. O STF decidiu que:

É válida a atuação supletiva e excepcional de delegados de polícia e de policiais a fim de afastar o agressor do lar, domicílio ou local de convivência com a ofendida, quando constatado risco atual ou iminente à vida ou à integridade da mulher em situação de violência doméstica e familiar, ou de seus dependentes, conforme o art. 12-C inserido na Lei nº 11.340/2006 (Lei Maria da Penha).

STF. Plenário. ADI 6138/DF, Rel. Min. Alexandre de Moraes, julgado em 23/3/2022 (Info 1048).

A inclusão dos dispositivos questionados na Lei Maria da Penha — art. 12-C, II, III e § 1º — é razoável, proporcional e adequada. Ela permite a retirada imediata do algoz, sem ordem judicial prévia, mediante a atuação de delegados de polícia, quando o município não for sede de comarca, e de policiais, quando o município não for sede de comarca e não houver delegado disponível no momento da denúncia. Em ambos os casos, o juiz deverá ser comunicado no prazo máximo de 24 horas e decidirá sobre a manutenção ou revogação da medida protetiva de urgência.

O afastamento ocorre de forma excepcional, supletiva e ad referendum do magistrado. Esse importante mecanismo visa garantir a efetividade da retirada do agressor e inibir a violência no âmbito das relações domésticas e familiares.

Ademais, a opção do legislador não contraria a cláusula da inviolabilidade de domicílio, tampouco ofende o devido processo legal (art. 5º, XI e LIV, da CF/88). As mudanças estão em consonância com o texto constitucional, que não exige ordem judicial prévia para o afastamento, bem como determina a criação de mecanismos para coibir a violência no âmbito das relações familiares (art. 226, § 8º).

Além disso, a legislação está de acordo com o sistema internacional de proteção aos direitos humanos das mulheres e de combate à violência contra a mulher, que evoluiu no sentido de recomendar a criação de mecanismos preventivos e repressivos eficazes e, dentre outras considerações, a outorga de prioridade à segurança sobre os direitos de propriedade.

Com esses entendimentos, o Plenário julgou improcedente pedido formulado em ação direta e declarou a constitucionalidade das normas impugnadas.