Mesmo em casos nos quais não haja nudez, é possível enquadrar a imagem como ‘cena de sexo explícito ou pornográfica’ para os fins do art. 241-E do ECA

Alerta de gatilho: tema sensível que envolve crime contra dignidade sexual, crianças e adolescentes

Imagine a seguinte situação hipotética:

O réu tirou fotografias de duas meninas de 12 e 13 anos, em poses sensuais, com enfoque principalmente em seus órgãos genitais.

Nas imagens, as adolescentes usavam lingerie e biquíni, sendo que muitas fotos enquadravam (davam close) única e exclusivamente nas genitálias das garotas.

Durante as investigações, a polícia encontrou outras imagens, no mesmo contexto, envolvendo outras crianças e adolescentes menores de idade.

Diante disso, o Ministério Público ofereceu denúncia contra o réu pela prática dos crimes previstos nos arts. 240 e 241-B do ECA:

A defesa sustentou que os fatos narrados não se amoldaram aos delitos acima listados, considerando que as crianças e adolescentes não foram fotografadas em cenas de sexo explícito ou em cenas pornográficas, conforme exigem os tipos penais. Ao contrário, elas estavam vestidas. Segundo a defesa, eram apenas fotografias artísticas.

A questão chegou até o STJ. O que decidiu a Corte? As condutas narradas acima configuram os crimes tipificados nos arts. 240 e 241-B do ECA?

SIM.

“Cena de sexo explícito ou pornográfica”

O art. 241-E do ECA define “cena de sexo explícito ou pornográfica”. Confira:

Pela exclusiva leitura do art. 241-E do ECA, as condutas acima descritas não poderiam ser enquadradas como “cena de sexo explícito ou pornográfica”. No entanto, segundo o STJ, este dispositivo é uma norma penal explicativa, porém não completa. Assim, a definição deste artigo não é exaustiva e o conceito de pornografia infanto-juvenil pode abarcar hipóteses em que não haja a exibição explícita do órgão sexual da criança e do adolescente.

Para se fazer a correta interpretação do dispositivo é necessário se analisar o escopo da norma (mens legis), devendo-se, para isso, lembrar o que diz o art. 6º do ECA:

Ao amparo desse firme alicerce exegético, chega-se à conclusão de que o art. 241-E do ECA, ao explicitar o sentido da expressão “cena de sexo explícito ou pornográfica” não o faz de forma integral e, por conseguinte, não restringe tal conceito apenas àquelas imagens em que a genitália de crianças e adolescentes esteja desnuda. Isso porque, considerando a proteção absoluta que a lei oferece à criança e ao adolescente, a tipificação dos delitos nela preconizados deve levar em conta todo o contexto fático que envolve a conduta praticada.

Assim, é imprescindível verificar se, a despeito de as partes íntimas das vítimas não serem visíveis nas cenas, estão presentes o fim sexual das imagens, poses sensuais, bem como evidência de exploração sexual, obscenidade ou pornografia. Se isso estiver presente, estará configurado o crime.

Há doutrinadores que defendem esta posição do STJ. Confira:

“(...) o artigo 241-E traz uma norma penal explicativa, que não incrimina condutas ou determina a sua impunidade, mas, sim, procura aclarar o conteúdo dos tipos penais. No dispositivo em questão, o legislador define o que se compreende pela expressão "cena de sexo explícito ou pornográfica": qualquer situação que envolva criança ou adolescente em atividades sexuais explícitas (visíveis), reais ou simuladas, ou exibição dos órgãos genitais de uma criança ou adolescente para fins primordialmente sexuais. A definição não é completa, pois não abarca todas as situações de encenação que ensejam representação de pornografia infanto-juvenil, necessitando de uma valoração cultural pelo intérprete, o que caracteriza os novos tipos penais como abertos.” (CAMPANA, Eduardo Luiz Michelan. Estatuto da Criança e do Adolescente Comentado. 11ª ed. São Paulo: Malheiros, 2010, p. 1099)

“A criança ou adolescente não precisa só estar nua, mas pode estar, p. ex com as vestes íntimas. (...)” (ISHIDA, Válter Kenji. Estatuto da Criança e do Adolescente: doutrina e jurisprudência. 16ª ed. São Paulo: Atlas, 2015, p. 622-623).

Outros, contudo, sustentam entendimento em sentido contrário: NUCCI, Guilherme de Souza. Estatuto da Criança e do Adolescente Comentado. 2ª ed., São Paulo: Forense, 2015, p. 755.

Portanto, configuram os crimes dos arts. 240 e 241-B do ECA quando fica clara a finalidade sexual e libidinosa de fotografias produzidas e armazenadas pelo agente, com enfoque nos órgãos genitais de adolescente - ainda que cobertos por peças de roupas -, e de poses nitidamente sensuais, em que explorada sua sexualidade com conotação obscena e pornográfica.

Em suma:

O STJ já havia decidido no mesmo sentido: