É possível que o juiz decrete, de ofício, a prisão preventiva nos casos de violência doméstica com base art. 20 da Lei Maria da Penha? Se o MP pediu a aplicação de medida cautelar diversa da prisão, o juiz está autorizado a decretar a prisão?

Depois da Lei nº 13.964/2019 (Pacote Anticrime), ainda é possível que o juiz, de ofício, converta a prisão em flagrante em prisão preventiva?

NÃO.

Antes da Lei nº 13.964/2019 (Pacote Anticrime), a jurisprudência entendia que o juiz, após receber o auto de prisão em flagrante, poderia, de ofício, converter a prisão em flagrante em prisão preventiva.

Ocorre que a Lei nº 13.964/2019 revogou os trechos do CPP que previam a possibilidade de decretação da prisão preventiva ex officio.

Em suma:

Imagine agora a seguinte situação hipotética:

João praticou lesão corporal e proferiu ameaças de morte contra a sua esposa Regina.

O vizinho chamou a polícia e ele foi preso em flagrante pela suposta prática da conduta delituosa tipificada no art. 129, § 13 e art. 147, ambos do Código Penal.

No dia seguinte, foi realizada audiência de custódia.

Na audiência, o Promotor de Justiça pugnou pela homologação do auto de prisão em flagrante e pela aplicação de medidas cautelares diversas da prisão (art. 319 do CPP).

A Defensoria Pública, por sua vez, requereu a liberdade provisória.

O juiz decretou a prisão preventiva (cautelar máxima).

O magistrado fez três afirmações na decisão:

1) atualmente, a prisão preventiva depende de requerimento do Ministério Público, do querelante, do assistente ou de representação do Delegado de Polícia, haja vista a impossibilidade de decretação de prisão preventiva de ofício pelo juiz, com o advento do “Pacote Anticrime” (Lei nº 13.964/2019), que alterou a redação do art. 311 do CPP;

2) ocorre que existe uma exceção: continua sendo possível a decretação da prisão preventiva, de ofício, pelo juiz, nos casos envolvendo a Lei Maria da Penha. Isso porque o art. 20 da Lei nº 11.340/2006 prevê essa possibilidade, não tendo ele sido alterado pelo Pacote Anticrime:

3) além disso, eu não estou decidindo de ofício. O Ministério Público requereu a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão. Logo, ele pediu a aplicação de medidas cautelares. Eu só estou decretando uma medida cautelar diversa daquela que o Parquet requereu. Desse modo, estou agindo mediante requerimento da acusação.

A afirmação 1 do magistrado está correta? É proibido atualmente que o juiz decrete, de ofício, a prisão preventiva?

SIM. Conforme vimos acima, após o advento da Lei nº 13.964/2019, não é mais possível a conversão da prisão em flagrante em preventiva sem provocação por parte ou da autoridade policial, do querelante, do assistente, ou do Ministério Público.

A afirmação 2 do magistrado está correta? É possível que o juiz decrete, de ofício, a prisão preventiva do indivíduo nos casos da Lei Maria da Penha com base nesse art. 20?

NÃO. O art. 20 da Lei Maria da Penha não é uma exceção à regra acima exposta. A proibição de decretação da prisão preventiva de ofício também se estende para o art. 20 da Lei Maria da Penha.

Se você reparar o art. 20 da Lei nº 11.340/2006 ele continua dizendo, textualmente, que o juiz pode decretar a prisão preventiva de ofício nos casos envolvendo violência doméstica.

Ocorre que esse art. 20 da Lei nº 11.340/2006 (Lei Maria da Penha) destoa do atual regime jurídico. Houve uma revogação tácita da expressão “de ofício”.

A atuação do juiz de ofício é vedada independentemente do delito praticado ou de sua gravidade, ainda que seja de natureza hedionda, e deve repercutir no âmbito da violência doméstica e familiar.

A afirmação 3 do magistrado está correta? Se o MP pediu a aplicação de medida cautelar diversa da prisão, o juiz está autorizado a decretar a prisão?

Para o STJ, SIM.

A decisão que decreta a prisão preventiva, desde que precedida da necessária e prévia provocação do Ministério Público, formalmente dirigida ao Poder Judiciário, mesmo que o magistrado decida pela cautelar pessoal máxima, por entender que apenas medidas alternativas seriam insuficientes para garantia da ordem pública, não deve ser considerada como de ofício.

Isso porque uma vez provocado pelo órgão ministerial a determinar uma medida que restrinja a liberdade do acusado em alguma medida, deve o juiz poder agir de acordo com o seu convencimento motivado e analisar qual medida cautelar pessoal melhor se adequa ao caso.

Impor ou não cautelas pessoais, de fato, depende de prévia e indispensável provocação. Entretanto, a escolha de qual delas melhor se ajusta ao caso concreto há de ser feita pelo juiz da causa. Entender de forma diversa seria vincular a decisão do Poder Judiciário ao pedido formulado pelo Ministério Público, de modo a transformar o julgador em mero chancelador de suas manifestações, ou de lhe transferir a escolha do teor de uma decisão judicial.

Em suma: