Em uma investigação criminal, o Ministério Público pode requisitar diretamente da Receita Federal a declaração de imposto de renda do investigado?

Para entendermos o julgado, é necessário revisarmos alguns temas preliminares. 

É POSSÍVEL QUE O FISCO REQUISITE DAS INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS INFORMAÇÕES BANCÁRIAS SOBRE OS CONTRIBUINTES SEM INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO?

O sigilo bancário é protegido pela CF/88?

SIM. A CF/88 não utiliza a expressão “sigilo bancário”, mas isso está sim protegido em dois incisos do art. 5º da CF/88. Confira:

 

O legislador infraconstitucional reafirmou a proteção ao sigilo bancário no caput do art. 1º da LC 105/2001, que dispõe sobre o sigilo das operações de instituições financeiras:

 

No § 1º do art. 1º da LC 105/2001, o legislador elenca quem são consideradas instituições financeiras. A lista é extensa e abrange bancos de qualquer espécie, distribuidoras de valores mobiliários, corretoras de câmbio e até as bolsas de valores.

 

Para que haja acesso aos dados bancários (“quebra do sigilo bancário”), é necessário autorização judicial?

Em regra, sim. Em regra, para que se tenha acesso aos dados bancários de uma pessoa, é necessário prévia autorização judicial por se tratar de verdadeira cláusula de reserva de jurisdição.

 

E no caso do Fisco (Administração Tributária)? A Receita Federal pode requisitar, sem autorização judicial, informações bancárias das instituições financeiras?

SIM. Essa possibilidade está prevista no art. 6º da LC 105/2001.

O art. 6º afirma que as autoridades e os agentes fiscais tributários podem ter acesso às movimentações bancárias, mesmo sem autorização judicial, desde que exista um processo administrativo instaurado ou um procedimento fiscal em curso e essas informações sejam indispensáveis. Confira:

 

Logo, a lei autoriza que a Receita Federal requisite diretamente das instituições financeiras informações sobre as movimentações bancárias dos contribuintes.

 

Exemplo:

Samuel era sócio administrador de uma empresa.

A Receita Federal instaurou procedimento fiscal contra a sociedade empresária sob a suspeita de que estaria havendo sonegação de tributos.

No curso do procedimento, a Receita, sem autorização judicial, requisitou diretamente do banco, os extratos com as movimentações bancárias da pessoa jurídica.

A Receita fundamentou sua requisição no art. 6º da LC nº 105/2001.

De posse dos extratos fornecidos pelo banco, o Fisco constatou que realmente houve sonegação de tributos e, por conta disso, autuou a pessoa jurídica e fez a constituição definitiva do crédito tributário.

 

Tudo bem. Entendi que a Lei prevê essa possibilidade. Mas tal previsão é constitucional? Este art. 6º da LC 105/2001, que autoriza o Fisco a ter acesso a informações bancárias sem autorização judicial, é compatível com a CF/88?

SIM. Em 2016, o STF decidiu que o art. 6º da LC 105/2001 é CONSTITUCIONAL:

 

É LEGÍTIMO O COMPARTILHAMENTO DOS DADOS OBTIDOS PELA RECEITA FEDERAL COM MINISTÉRIO PÚBLICO MESMO SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL

Em 2019, o STF debateu um desdobramento do tema acima explicado. O debate jurídico travado foi agora o seguinte: é possível que as informações bancárias obtidas pelo Fisco sem autorização judicial sejam compartilhadas com o Ministério Público para serem utilizadas em processos criminais?

Vamos entender melhor este tema com o seguinte exemplo:

Samuel era sócio administrador de uma empresa.

A Receita Federal instaurou procedimento fiscal contra a sociedade empresária sob a suspeita de que estaria havendo sonegação de tributos.

No curso do procedimento, a Receita, sem autorização judicial, requisitou diretamente do banco, os extratos com as movimentações bancárias da empresa (art. 6º da LC nº 105/2001).

De posse dos extratos, o Fisco constatou que realmente houve sonegação de tributos e, por conta disso, autuou a pessoa jurídica e fez a constituição definitiva do crédito tributário. Até aqui temos apenas um processo administrativo-tributário (cobrança de tributos e multas).

Ocorre que a Receita Federal, após o procedimento administrativo e constituição do débito tributário, encaminhou ao Ministério Público Federal uma “Representação Fiscal Para Fins Penais (RFFP)”, com os dados regularmente obtidos no curso da fiscalização e remetidos em caráter sigiloso pelo banco.

Vale ressaltar que é um dever da Receita encaminhar as representações fiscais para fins penais ao Ministério Público, se constatada possível prática de ilícito penal, conforme prevê o art. 83 da Lei nº 9.430/96:

 

O Procurador da República, com base nesses elementos informativos, denunciou Samuel como incurso no crime do art. 1º, I, da Lei nº 8.137/90 (sonegação fiscal):

 

Ao se defender, Samuel sustentou a ilicitude da prova colhida (extratos bancários) alegando que teria havido uma quebra de sigilo bancário sem autorização judicial.

Desse modo, esses dados não poderiam ser utilizados pelo Ministério Público no processo penal.

 

Desde 2016, não havia mais dúvidas de que o Fisco poderia requisitar diretamente as informações bancárias. Isso está previsto no art. 6º da LC 105/2001 e foi considerado constitucional pelo STF. A dúvida, como já dito, era a seguinte: esses dados podem ser compartilhados com o Ministério Público para serem utilizados em processos criminais?

SIM. Em 2019, o STF pacificou que:

 

Garantia constitucional do sigilo não é absoluta

A Constituição Federal garante a inviolabilidade da intimidade e da vida privada (art. 5º, X) e a inviolabilidade de dados (art. 5º, XII). Como decorrência dessas garantias, o texto constitucional protege os dados financeiros, o sigilo bancário e o sigilo fiscal. Entretanto, essa garantia não é absoluta.

Seja no direito constitucional brasileiro, seja no direito comparado, os direitos fundamentais não podem servir como escudo protetivo à prática de atividades ilícitas, de atividades criminosas. Não é essa a finalidade das garantias individuais, das liberdades públicas.

Em virtude de não se permitir um desvio de finalidade, não há mais dúvidas de que existe a possibilidade de relativização dessas inviolabilidades se existirem situações excepcionais, razoáveis e proporcionais.

 

Relatividade dos direitos fundamentais é prevista em documentos internacionais

A proteção lícita do exercício dos direitos fundamentais é prevista na Declaração Universal dos Direitos Humanos da Organização das Nações Unidas (ONU). Em seu art. XXIX, o documento afirma tanto a finalidade quanto a relatividade dos direitos individuais.

Na finalidade, sujeita o exercício dos direitos e liberdades individuais às limitações estabelecidas pela lei.

 

Restrições excepcionais às liberdades públicas são constitucionais

Diante desse caráter relativo, pode-se concluir que não existe inconstitucionalidade na previsão de excepcionais restrições às liberdades públicas, inclusive à intimidade, à vida privada e ao sigilo de dados, desde que a finalidade seja garantir direitos e liberdades dos demais membros da sociedade às justas exigências da moral, da ordem pública e do bem-estar de uma sociedade democrática.

A excepcional relativização das liberdades públicas, dentro de critérios razoáveis, é possível no âmbito dos três Poderes, salvo quando exista expressamente cláusula de reserva jurisdicional, que não é a situação em apreço.

No caso do sigilo financeiro, principalmente, há uma finalidade internacional da defesa da probidade, combate à criminalidade organizada e à corrupção.

 

O raciocínio jurídico construído na decisão do STF de 2016 pode ser aplicado aqui

O STF, ao julgar, em 24/02/2016, as ADIs 2390, 2386, 2397 e 2859 e o RE 601314/SP, declarou ser possível à Receita o acesso a dados genéricos e, se houver indícios de irregularidades e presentes os pressupostos legais, a instituição de procedimento fiscalizatório, admitida a quebra do sigilo fiscal e bancário, para verificar se há ou não ilicitude.

Naquela ocasião, o STF entendeu que a previsão do art. 6º da LC 105/2001, que relativizava o sigilo financeiro e o sigilo de dados, atendia aos requisitos de excepcionalidade, razoabilidade e proporcionalidade.

Cumpridos os padrões internacionais, esse compartilhamento, mecanismo de inteligência financeira, tinha dupla finalidade: evitar o descumprimento de normas tributárias e combater práticas criminosas.

 

A atuação da Receita Federal ocorre em dois estágios

A atuação da Receita Federal, nestes casos, ocorre em dois estágios importantes e sequenciais:

Primeiro estágio	Previsto no art. 5º da LC 105/2001	É a possibilidade de acesso às operações bancárias, limitado aos dados genéricos e cadastrais dos correntistas, vedada a inclusão de qualquer elemento que permita identificar a origem ou natureza dos gastos efetuados. É um acesso amplo ou sistêmico. Se, desses dados genéricos, surgirem informações indicativas da prática de um ilícito tributário, passa-se ao segundo estágio.
Segundo estágio	Previsto no art. 5º, § 4º, e art. 6º da LC 105/2001	Há um acesso incidental. Aqui, a Receita, após instaurar um procedimento específico, poderá requisitar as informações e os documentos necessários, realizar fiscalização e auditoria para a apuração dos fatos. Conforme já explicado, é preciso haver a instauração de procedimento administrativo fiscal por ordem de superior hierárquico e com prévia intimação do contribuinte. Se não o instaurar, a Receita não poderá quebrar o sigilo. Para evitarem-se abusos, há normas que disciplinam com rigor o procedimento. Percentualmente, o número de procedimentos que chegam ao segundo estágio é muito pequeno.

 

Por que é importantíssimo destacar a existência dessa sequência?

Porque, para chegar até o Ministério Público, vai ter que passar pelo primeiro estágio, vai ter que passar pelo segundo estágio.

Nesse segundo estágio, faz-se um filtro, e só o que for imprescindível é que pode ou não ser compartilhado com o Ministério Público.

De um mar de informações e de cruzamento de dados, no primeiro estágio, há um funil estreito para o segundo estágio, que é o acesso amplo e sistêmico. E mesmo desse, poucos casos irão ao Ministério Público, porque, muitos casos são de informações errôneas ou omissão não dolosa que o contribuinte corrige imediatamente. Ou seja, o funil é gigantesco do primeiro para o segundo estágio; e, também, é grande do segundo estágio para o compartilhamento para fins penais.

E esse segundo estágio só ocorre se houver anomalia no cruzamento de dados genéricos.

 

Trata-se de prova emprestada

Não permitir a informação da íntegra do procedimento fiscalizatório, com todos os dados fiscais e bancários a partir dos quais verificada a materialidade e indícios de autoria, vai contra o mecanismo legal de relativização.

Não há sentido em se produzir prova lícita, obtida de acordo com a Constituição e a legislação, e não permitir o compartilhamento com o titular da ação penal, que é outro órgão de fiscalização.

O compartilhamento dessa prova, obtida mediante procedimento regular, nada mais é que típica prova emprestada, lícita. Somente serão enviadas as informações imprescindíveis. Deverá ser encaminhada a prova lícita, produzida durante o procedimento que ensejou o lançamento definitivo do tributo e trouxe indícios de autoria de um crime material contra a ordem tributária. Isso porque apenas a partir do lançamento definitivo, conforme o Enunciado 24 da Súmula Vinculante do STF, a materialidade do delito fica constatada. Relembre:

 

Receita pode enviar a integralidade do procedimento

A Receita pode enviar tudo — dados, provas, informações — que a fez chegar ao lançamento definitivo do tributo e embasá-lo, por ser necessário à constituição da materialidade na infração penal. O restante, como já é feito, ou se devolve ao contribuinte ou se destrói.

Eventual excesso, qualquer desvio formal ou material dessa atuação, deve ser combatido e poderá ser afastado pelo Poder Judiciário. O que se está dizendo é que não há inconstitucionalidade ou ilegalidade no compartilhamento entre Receita e Ministério Público das provas e dados imprescindíveis à conformação e ao lançamento do tributo.

 

 

É ILEGAL A REQUISIÇÃO, SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL, DE DADOS FISCAIS PELO MINISTÉRIO PÚBLICO

Imagine agora a seguinte situação adaptada:

O Ministério Público Federal instaurou procedimento de investigação criminal contra Regina.

Sem prévia autorização judicial, o Procurador da República requisitou diretamente da Receita Federal cópias das declarações de imposto de renda de Regina e da pessoa jurídica da qual ela é sócia.

A Receita Federal forneceu os dados e o Ministério Público os utilizou para instruir uma ação penal contra Regina.

 

Essa prova é lícita/válida?

NÃO.

O STF, ao julgar o RE 1.055.941/SP, firmou a orientação de que:

 

Da leitura desatenta da ementa do julgado, poder-se-ia chegar à conclusão de que o STF autorizou também a requisição direta de dados pelo Ministério Público à Receita Federal, para fins criminais. No entanto, a análise acurada do acórdão demonstra que o Supremo não chegou a essa conclusão.

O RE 1.055.941/SP tratou sobre a Representação Fiscal para fins penais, instituto legal que autoriza o compartilhamento, de ofício, pela Receita Federal, de dados relacionados a supostos ilícitos tributários ou previdenciários após devido procedimento administrativo fiscal.

Assim, a requisição ou o requerimento, de forma direta, pelo órgão da acusação à Receita Federal, com o fim de coletar indícios para subsidiar investigação ou instrução criminal, além de não ter sido satisfatoriamente enfrentada no julgamento do RE 1.055.941/SP, não se encontra abarcada pela tese firmada no âmbito da repercussão geral em questão.

Vale ressaltar que as poucas referências que o acórdão faz ao acesso direto pelo Ministério Público aos dados, sem intervenção judicial, é no sentido de sua ilegalidade.

Em um estado de direito não é possível se admitir que órgãos de investigação, em procedimentos informais e não urgentes, solicitem informações detalhadas sobre indivíduos ou empresas, informações essas constitucionalmente protegidas, salvo autorização judicial.

Uma coisa é órgão de fiscalização financeira, dentro de suas atribuições, identificar indícios de crime e comunicar suas suspeitas aos órgãos de investigação para que, dentro da legalidade e de suas atribuições, investiguem a procedência de tais suspeitas. Outra, é o órgão de investigação, a polícia ou o Ministério Público, sem qualquer tipo de controle, alegando a possibilidade de ocorrência de algum crime, solicitar ao COAF ou à Receita Federal informações financeiras sigilosas detalhadas sobre determinada pessoa, física ou jurídica, sem a prévia autorização judicial.

 

Em suma: