Resumo do caso
Segundo a Justiça Italiana, em 22
de janeiro de 2013, o jogador brasileiro Robinho e mais quatro amigos
estupraram uma jovem no camarim de uma boate na Itália, época em que o atleta
atuava pelo Milan.
Robinho respondeu processo penal
e foi condenado pela Justiça da Itália a uma pena de 9 anos de prisão. A
decisão transitou em julgado e, portanto, não cabe mais qualquer recurso.
Ocorre que Robinho encontra-se
morando no Brasil.
Primeira pergunta: Robinho,
que é brasileiro nato, pode ser extraditado para cumprir a pena na Itália?
NÃO. Brasileiro
nato não pode nunca ser extraditado pelo Brasil. Essa regra, que está prevista
no art. 5º, LI, da CF/88, não comporta exceções:
Art. 5º (...)
LI - nenhum brasileiro será
extraditado, salvo o naturalizado, em caso de crime comum, praticado antes da
naturalização, ou de comprovado envolvimento em tráfico ilícito de
entorpecentes e drogas afins, na forma da lei;
Se Robinho viajar para a
Itália poderá ser preso?
SIM.
Se Robinho viajar para
outro país (sem ser a Itália), poderá ser preso e extraditado para a Itália?
SIM, desde que cumpridos dois requisitos:
a) a Justiça Italiana inclua o
nome de Robinho na difusão vermelha;
b) o país para onde Robinho for
tenha tratado de extradição com a Itália.
“Red notice ou difusão vermelha é
o instrumento utilizado pela Interpol (Organização Internacional de Polícia
Internacional) com o objetivo de auxiliar as autoridades no cumprimento de
mandados de prisão de indivíduos que se encontram no exterior ou que, estando
no país, são procurados no estrangeiro. Configuram autênticos mandados de
capturas internacionais divulgados nos Estados-membros da Organização.” (MOREIRA
ALVES, Leonardo Barreto. Manual de Processo Penal. Salvador: Juspodivm,
2021, p. 754).
É possível homologar uma
sentença penal estrangeira para que a pena seja cumprida no Brasil? Existe essa possibilidade?
Se você ler apenas o Código
Penal, responderia que não. Isso porque o art. 9º do CP afirma que a sentença
penal estrangeira pode ser homologada para que, no Brasil, produza dois
efeitos:
a) obrigar o condenado à
reparação do dano, a restituições e a outros efeitos civis;
b) sujeitá-lo a medida de
segurança.
Veja a
redação do dispositivo:
Eficácia de sentença estrangeira
Art. 9º A sentença estrangeira, quando
a aplicação da lei brasileira produz na espécie as mesmas consequências, pode
ser homologada no Brasil para:
I - obrigar o condenado à reparação do
dano, a restituições e a outros efeitos civis;
II - sujeitá-lo a medida de segurança.
Ocorre que, em 2017, com a edição
da Lei de Migração (Lei nº 13.445/2017) foi inserida a possibilidade de se homologar
sentença penal estrangeira para uma terceira finalidade: que o condenado cumpra
pena no Brasil. Isso se dá mediante um instituto chamado transferência de
execução da penal (TEP), previsto nos arts. 100 a 102 da Lei de Migração (Lei
13.445/2017). Assim, em vez de cumprir a pena no estrangeiro, a sentença é
homologada no Brasil para que o condenado aqui cumpra a sanção imposta.
A Lei de Migração criou o
instituto da transferência de execução da pena a fim de que a sentença penal
condenatória a pena privativa de liberdade seja cumprida contra as pessoas que
estão fora das fronteiras do Estado que as condenou.
Ah, então, é possível que
se homologue a sentença penal da Itália e que Robinho cumpra aqui a pena imposta
pela Justiça italiana? É possível
aplicar o art. 100 da Lei de Migração para o caso de Robinho?
Aqui temos uma interessante divergência entre dois profundos estudiosos sobre o tema:
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Robinho poderá
cumprir no Brasil a pena imposta pela Justiça italiana? É possível transferir a execução
penal para ser cumprida no Brasil? |
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NÃO Posição de Valério
Mazzuoli |
SIM Entendimento de Vladimir
Aras |
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O art. 100 da Lei de Migração
(Lei 13.445/2017) prevê a possibilidade de se transferir a execução
da pena (TEP) do país estrangeiro para o Brasil, ou seja, o indivíduo
condenado, em vez de cumprir a pena no exterior, cumpre a reprimenda aqui. Ocorre que a lei afirma que a
TEP só é admitida nos casos em que existe a possiblidade de extradição. Essa interpretação é baseada na
literalidade do caput do art. 100 da Lei de Migração: Art. 100. Nas hipóteses em
que couber solicitação de extradição executória, a autoridade competente
poderá solicitar ou autorizar a transferência de execução da
pena, desde que observado o princípio do non bis in idem. Assim, nas hipóteses em que
couber solicitação de extradição executória, a autoridade competente terá
duas opções: a) solicitar a extradição; ou b) autorizar a transferência de
execução da pena. Desse modo, a pena de Robinho
só poderia ser transferida para o Brasil se fosse possível, em tese, que ele
fosse extraditado para a Itália. Como essa extradição não é permitida, também
não é possível a transferência da execução. O Prof. Valério acrescenta que:
“Apenas tratados internacionais
específicos podem disciplinar a questão de modo contrário – não para
autorizar a extradição de brasileiros natos, obviamente – e permitir que,
estando o brasileiro nato no Brasil, cumpra aqui a pena imposta no Estado
estrangeiro. Em casos tais, não se estaria violando o impedimento de
extradição de brasileiros natos e o problema se resolveria. Se não houver
norma internacional (convencional) em vigor permissiva, a homologação da
decisão estrangeira pelo STJ, para efeitos de transferência de execução da
pena, será contra legem. Ocorre que, justamente com a
Itália, o único tratado de cooperação judiciária em matéria penal existente
prevê, no seu art. 1º, § 3º, que a cooperação entre os dois países em matéria
penal ‘não compreenderá a execução de medidas restritivas da liberdade
pessoal nem a execução de condenações’ [grifo nosso]. Foi uma opção
das duas soberanias, na cooperação internacional judiciária em matéria penal,
excluir a execução de medidas restritivas da liberdade e a execução de
condenações.” (https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/robinho-por-que-a-transferencia-de-execucao-da-pena-nao-se-aplica-24012022) |
Estrangeiros condenados no
exterior e que estão no Brasil podem ser extraditados. Logo, neste cenário, o
Estado estrangeiro não precisará da transferência de sentença penal. Sua
opção preferencial será a extradição. A transferência de execução
penal (TEP) é uma alternativa para os casos em que a extradição não é
possível ou se torna inviável. O que o caput do art. 100 da
Lei 13.445/2017 diz é que a TEP só tem lugar nos casos em que se cogita de
extradição executória (pena imposta no exterior a residente no
Brasil). A TEP não se aplica, é claro, a pedidos de extradição instrutória
(ação penal em curso no exterior). Então, o primeiro ponto
interpretativo é o seguinte: não cabe TEP em extradição instrutória pelo fato
de que não há pena alguma a aplicar aqui. Só cabe TEP quando há a possibilidade
de executar a pena estrangeira, isto é, quando se cogitaria de um pedido de
extradição executória. O segundo ponto é o seguinte:
por que um Estado recorreria à TEP, se pode obter o preso? Apenas se o
caminho preferencial (o da extradição) fosse obstado, o que ocorre com os
brasileiros natos. Os estrangeiros e os brasileiros naturalizados podem ser
extraditados. É por isto que se diz que a
transferência de execução penal (TEP), como espécie do reconhecimento de
decisões estrangeiras, funciona como uma alternativa à extradição,
notadamente quando esta não é factível. Diversos tratados seguem esse
modelo de alternatividade. A lei brasileira, como não poderia deixar de ser,
adota esse padrão internacional em sede de cooperação. No caso Robinho cabe solicitação
de extradição executória? Cabe, claro. A Itália pode pedir; o Brasil é que
não a pode dar. Um pedido dessa ordem, contra um nato, seria indeferido, mas
serviria como gatilho para o procedimento de transferência da execução penal. Brasileiro nato que cometa
crime no exterior terá em seu favor o escudo da inextraditabilidade. Mas não
há nenhuma regra constitucional que o proteja da transferência de uma
sentença penal condenatória imposta no exterior com a observância do devido
processo legal. Argumentos expostos no twitter
pessoal do Professor Aras: https://twitter.com/VladimirAras /status/1483956304574038018?s=20 |
Obs: recomendo a leitura do
artigo do Prof. Valério no qual ele expõe com mais detalhes (e muito mais
competência que eu) os argumentos dessa primeira posição: https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/robinho-por-que-a-transferencia-de-execucao-da-pena-nao-se-aplica-24012022.
Discussão sobre a
possiblidade de retroação do art. 100 da Lei de Migração para crimes ocorridos
antes da sua vigência
Ainda que se adote a posição de Vladimir Aras, mesmo assim, haverá dúvidas se esse dispositivo da Lei de Migração (editada em 2017) pode ser aplicado para o caso de Robinho, considerando que o crime ocorreu em 2013. Esse dispositivo poderia incidir para delitos cometidos antes de sua vigência ou isso configuraria retroatividade in pejus, vedada pelo art. 5º, XL, da CF (“a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”). O Prof. Fernando Capez foi quem primeiro identificou mais essa polêmica. Confira suas palavras:
“Robinho
praticou um estupro coletivo em 2013.
O Código
Penal, naquela época, não autorizava homologação da condenação estrangeira para
execução da pena.
Em 2017,
quatro anos depois, surgiu a Lei de Migração, que permitiu a transferência da
execução da pena para ser cumprida aqui [no Brasil], em presídio federal.
Nesse caso, se
entendermos que a Lei de Migração, nesse aspecto, tem caráter processual, a
incidência é imediata e Robinho irá a um presídio federal cumprir a pena de
nove anos de reclusão por estupro coletivo.
Mas se
entendermos que o dispositivo tem natureza híbrida, até porque ele altera o
artigo 9º do Código Penal, ele não poderia retroagir quatro anos, para alcançar
um crime cometido em 2013, porque a lei penal não pode retroagir para
prejudicar o agente.
Caberá ao
Supremo Tribunal Federal decidir:
É híbrida (e
não retroage) ou é processual (e Robinho vai preso)?”
Quem irá decidir se é
possível a transferência da execução da pena de Robinho para que ele cumpra a
sanção aqui no Brasil?
O STJ. Isso porque para que haja
a transferência da pena é necessário preliminarmente que a sentença
condenatória proferida contra Robinho na Itália seja homologada no Brasil. A
competência para homologar decisão estrangeira no Brasil é do STJ, nos termos
do art. 105, I, “i”, da CF.
Qual é o órgão
jurisdicional do STJ que examina o pedido?
A Presidência do STJ.
Em regra, é atribuição do
Presidente do STJ homologar decisão estrangeira (art. 216-A do RISTJ).
Exceção: se houver contestação ao
pedido de homologação, o processo será distribuído para julgamento pela Corte
Especial do STJ (art. 216-K).
No caso de Robinho, é provável
que haja contestação e que o tema seja apreciado pela Corte Especial do STJ. Também
é quase certo que, seja qual for a decisão da Corte Especial, o MP ou a defesa
irão interpor recurso extraordinário.
O STF, por seu turno, muito
provavelmente, irá entender que existe questão constitucional envolvida e dará
a última palavra sobre o assunto.
O STJ já possui algum
entendimento sobre o assunto? Existe
alguma sinalização no sentido de que o STJ adote uma ou outra corrente acima
exposta?
SIM. Existem decisões monocráticas
permitindo a aplicação do art. 100 da Lei de Migração para que brasileiros
natos condenados no exterior cumpram pena no Brasil. De forma mais direta:
existem decisões do STJ sinalizando que o Tribunal pode permitir que Robinho
cumpra a pena no Brasil.
Vejamos um caso recente apreciado
pelo atual Presidente do STJ Ministro Humberto Martins. A situação foi a
seguinte:
Fernando, brasileiro nato, cometeu
crimes em Portugal. Lá, ele foi condenado a pena de 12 anos de prisão. Ocorre
que, no momento do trânsito em julgado, Fernando já estava no Brasil. Por se
tratar de brasileiro nato, não poderia ser extraditado para Portugal.
Diante disso, a Justiça
portuguesa, por meio de carta rogatória, solicitou o reconhecimento da sentença
proferida pelo Tribunal de Lisboa com a consequente transferência da execução
da pena imposta a Fernando, com base na promessa de reciprocidade para casos
análogos.
O pedido foi feito com base
justamente nos arts. 100 e 101, § 1º, da Lei nº 13.445/2017 (Lei de Migração).
O Presidente do STJ concordou com
o requerimento, homologou a sentença penal estrangeira e, autorizou a transferência
da execução da pena imposta ao brasileiro Fernando.
STJ. Decisão monocrática. Carta
Rogatória nº 15889, Presidente Humberto Martins, decidido em 22/04/2021.
Caso a Itália decida pedir
que Robinho cumpra a pena no Brasil, como isso funcionará, na prática?
A República da Itália formulará
um pedido formal de transferência de execução da pena.
Este pedido será recebido pelo
Ministério da Justiça e da Segurança Pública, autoridade central designada.
O Ministério, após a verificação
da admissibilidade, encaminhará esse pleito ao STJ para a homologação da
sentença penal estrangeira.
Vale ressaltar que, antes de
encaminhar ao STJ, o Ministério da Justiça fará o exame do preenchimento dos
pressupostos formais de admissibilidade exigidos na legislação brasileira ou em
tratado de que o Brasil faça parte (art. 101, § 1º, da Lei nº 13.445/2017 e art.
281 do Decreto nº 9.199/2017).
Chegando no STJ, Robinho será citado
para, querendo, contestar o pedido de homologação, no prazo de 15 dias.
Importante esclarecer que Robinho não poderá mais discutir o mérito da
condenação, ou seja, se houve ou não crime. Isso já está decidido e o STJ não
irá enfrentar esse tema.
A defesa
somente poderá versar sobre a inteligência da decisão alienígena e a
observância dos requisitos indicados nos arts. 216-C, 216-D e 216-F do
Regimento Interno:
Art. 216-C. A homologação da decisão
estrangeira será proposta pela parte requerente, devendo a petição inicial
conter os requisitos indicados na lei processual, bem como os previstos no art.
216-D, e ser instruída com o original ou cópia autenticada da decisão
homologanda e de outros documentos indispensáveis, devidamente traduzidos por
tradutor ofi cial ou juramentado no Brasil e chancelados
pela autoridade consular brasileira
competente, quando for o caso.
Art. 216-D. A decisão estrangeira
deverá:
I - ter sido proferida por autoridade
competente;
II - conter elementos que comprovem
terem sido as partes regularmente citadas ou ter sido legalmente verificada a
revelia;
III - ter transitado em julgado.
Art. 216-F. Não será homologada a
decisão estrangeira que ofender a soberania nacional, a dignidade da pessoa
humana e/ou a ordem pública.
Apresentada contestação, serão
admitidas réplica e tréplica em 5 dias.
Se o STJ autorizar a
transferência da execução, Robinho cumprirá a pena em um presídio “comum”?
Ele cumprirá
a pena em um presídio federal. É o que se extrai do art. 102, parágrafo único,
da Lei de Migração:
Art. 102. A forma do pedido de
transferência de execução da pena e seu processamento serão definidos em
regulamento.
Parágrafo único. Nos casos previstos
nesta Seção, a execução penal será de competência da Justiça Federal.
Vamos supor que o STJ ou o
STF (ao final) digam que não é possível a transferência do cumprimento da pena
imposta na Itália. Imaginemos, portanto, que prevaleceu a posição defendida por
Valério Mazzuoli. Neste caso, seria possível que Robinho fosse novamente
julgado no Brasil por esse estupro aplicando-se a regra do art. 7º, II, b, do
Código Penal?
Parece-me que não.
Recentemente no STF decidiu que:
O agente não pode responder à ação
penal no Brasil se já foi processado criminalmente, pelos mesmos fatos, em um
Estado estrangeiro.
O art. 5º do Código Penal afirma que a
lei brasileira se aplica ao crime cometido no território nacional, mas ressalva
aquilo que for previsto em “convenções, tratados e regras de direito
internacional”.
A Convenção Americana de Direitos
Humanos (CADH) e o Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos (PIDCP)
proíbem de forma expressa a dupla persecução penal pelos mesmos fatos.
Desse modo, o art. 8º do CP deve ser
lido em conformidade com os preceitos convencionais e a jurisprudência da Corte
Interamericana de Direitos Humanos (CIDH), vedando-se a dupla persecução penal
por idênticos fatos.
Vale, por fim, fazer um importante
alerta: a proibição de dupla persecução penal em âmbito internacional deve ser
ponderada com a soberania dos Estados e com as obrigações processuais positivas
impostas pela CIDH. Isso significa que, se ficar demonstrado que o Estado que
“processou” o autor do fato violou os deveres de investigação e de persecução
efetiva, o julgamento realizado no país estrangeiro pode ser considerado
ilegítimo. Portanto, se houver a devida comprovação de que o julgamento em
outro país sobre os mesmos fatos não se realizou de modo justo e legítimo,
desrespeitando obrigações processuais positivas, a vedação de dupla persecução
pode ser eventualmente ponderada para complementação em persecução interna.
STF. 2ª Turma. HC 171118/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em
12/11/2019 (Info 959).
No mesmo sentido:
(...) Ninguém pode expor-se, em tema de liberdade individual, a
situação de duplo risco. Essa é a razão pela qual a existência de hipótese
configuradora de “double jeopardy” atua como insuperável obstáculo à
instauração, em nosso País, de procedimento penal contra o agente que tenha
sido condenado ou absolvido, no Brasil ou no exterior, pelo mesmo fato
delituoso.
- A cláusula do Artigo 14, n. 7, inscrita no Pacto Internacional
sobre Direitos Civis e Políticos, aprovado pela Assembleia Geral das Nações
Unidas, qualquer que seja a natureza jurídica que se lhe atribua (a de
instrumento normativo impregnado de caráter supralegal ou a de ato revestido de
índole constitucional), inibe, em decorrência de sua própria superioridade
hierárquico-normativa, a possibilidade de o Brasil instaurar, contra quem já
foi absolvido ou condenado no exterior, com trânsito em julgado, nova
persecução penal motivada pelos mesmos fatos subjacentes à sentença penal
estrangeira.
STF. 2ª Turma.
Ext 1223, Rel. Min. Celso de Mello, julgado em 22/11/2011.
