É possível a fixação de guarda compartilhada mesmo que um dos genitores possua domicílio em cidade distinta?

  

Imagine a seguinte situação hipotética:

João e Regina foram casados e tiveram uma filha, chamada de Ana.

Após a separação, João passou a mora em Londrina (PR) e Regina continuou vivendo em São Paulo (SP).

Assim, os pais da criança passaram a viver em cidades distintas e distantes entre si.

Regina pleiteou a guarda unilateral da criança, argumentando que a distância da residência de João inviabilizaria a guarda compartilhada, já que não seria possível a divisão equânime das responsabilidades.

João, por sua vez, defendeu a fixação da guarda compartilhada, sustentando que essa é a regra do direito brasileiro e que melhor atenderia aos interesses da filha. Ademais, argumentou que a residência em cidades distintas não impede a fixação de guarda compartilhada, que deve ser estabelecida mesmo sem consenso dos genitores.

 

O caso chegou até o STJ. O que decidiu o Tribunal? O fato de os pais da criança morarem em cidades diferentes representa óbice à fixação da guarda compartilhada?

NÃO.

 

Vamos entender com calma, aproveitando para fazer uma revisão geral sobre o tema.

 

Guarda

A guarda consiste no dever de prestar assistência educacional, material e moral ao menor. Trata-se do exercício do poder familiar e de responsabilidades, direitos e deveres concernentes à criação da criança ou do adolescente.

Observe que a guarda ora analisada se refere àquela decorrente do exercício do poder familiar, com previsão no Código Civil, entre os arts. 1.583 a 1.590. Não se trata aqui da guarda como modalidade de colocação em família substituta, prevista no art. 33 do ECA.

 

Espécies de guarda

Existem quatro espécies de guarda que serão vistas abaixo. As duas primeiras estão previstas expressamente no Código Civil e as duas outras são criações da doutrina.

O Código Civil fala em guarda unilateral e em guarda compartilhada:

 

a) Unilateral (exclusiva):

Ocorre quando um dos pais fica com a guarda e a outra pessoa possuirá apenas o direito de visitas.

Segundo a definição do Código Civil, a guarda unilateral é aquela “atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua” (art. 1.583, § 1º).

Ainda hoje é bastante comum.

Ex: João e Regina se divorciaram; ficou combinado que Regina ficará com a guarda da filha de 5 anos e que o pai tem direito de visitas aos finais de semana.

Vale ressaltar que, mesmo sendo fixada a guarda unilateral, o genitor que ficar sem a guarda continuará com o dever de supervisionar os interesses dos filhos. Para possibilitar tal supervisão, qualquer dos pais sempre será parte legítima para solicitar informações e/ou prestação de contas, objetivas ou subjetivas, em assuntos ou situações que direta ou indiretamente afetem a saúde física e psicológica e a educação de seus filhos (§ 5º do art. 1.583).

 

b) Compartilhada (conjunta):

Ocorre quando ambos os pais são responsáveis pela guarda do filho.

A guarda é de responsabilidade dos dois e as decisões a respeito do filho são tomadas em conjunto, baseadas no diálogo e consenso.

O instituto da guarda compartilhada teve origem na Common Law, do Direito Inglês, com a denominação de joint custody. Porém, foi nos Estados Unidos que a denominada “guarda conjunta” ganhou força e se popularizou.

Segundo o Código Civil brasileiro, entende-se por guarda compartilhada “a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns” (art. 1.583, § 1º).

É considerada a melhor espécie de guarda porque o filho tem a possibilidade de conviver com ambos e os pais, por sua vez, sentem-se igualmente responsáveis.

Vale ressaltar que nessa espécie de guarda, apesar ambos os genitores possuírem a guarda, o filho mora apenas com um dos dois.

Ex: João e Regina se divorciaram; ficou combinado que a filha do casal ficará morando com a mãe; apesar disso, tanto Regina como João terão a guarda compartilhada (conjunta) da criança, de forma que ela irá conviver constantemente com ambos e as decisões sobre ela serão tomadas em conjunto pelos pais.

 

Tempo de convivência. Na guarda compartilhada, o tempo de convívio com os filhos deve ser dividido de forma equilibrada com os pais, sempre tendo em vista as condições fáticas e os interesses dos filhos (§ 2º do art. 1.583).

 

Orientação técnico-profissional. Para estabelecer as atribuições dos pais e os períodos de convivência sob guarda compartilhada, o juiz, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, poderá basear-se em orientação técnico-profissional ou de equipe interdisciplinar, que deverá visar à divisão equilibrada do tempo com os genitores (§ 3º do art. 1.584 do CC).

Assim, com a ajuda de psicólogos, assistentes sociais e outros profissionais, o juiz já deverá estabelecer as atribuições que caberão a cada um dos pais e o tempo de convivência com o filho.

Ex: João irá buscar o filho no colégio todos os dias às 12h; no período da tarde, a criança continuará na companhia do pai e, às 18h, ele deverá deixá-lo na casa da mãe.

 

þ (Promotor MP/GO 2019) Acerca do instituto da guarda compartilhada no Código Civil, assinale a alternativa incorreta:

a) A guarda compartilhada encontra suas origens na “Common Law” do Direito Inglês, com a denominação de “joint custody”. A partir da década de 1960, se difundiu tal conceito pela Europa, porém, foi nos Estados Unidos da América que a denominada guarda conjunta avançou em virtude de intensas pesquisas em decorrência da transformação das famílias. Daí, é possível concluir que a adoção de previsão legal da guarda compartilhada no Brasil retrata uma crescente tendência mundial, fortalecida pela Convenção de Nova Iorque sobre Direitos da Criança (ONU, 1989).

b) A guarda compartilhada define os dois genitores como detentores da autoridade parental para tomar todas as decisões que afetem os filhos, visando manter os laços de afetividade e abrandar os efeitos que o fim da sociedade conjugal pode trazer à prole, ao passo que tenta manter de forma igualitária a função parental, consagrando os direitos da criança e de seus genitores. Em face disso, a guarda compartilhada, como regra, é recomendável, não se aplicando, porém, quando um dos genitores declarar ao magistrado que não deseja a guarda do menor ou um dos genitores não estiver apto a exercer o poder familiar.

c) Em sede de medida cautelar de separação de corpos, em sede de medida cautelar de guarda ou em outra sede de fixação liminar de guarda, a decisão sobre guarda de filhos, salvo se provisória, será proferida preferencialmente após a oitiva de ambas as partes perante o juiz.

d) A guarda pode ser deferida para outra pessoa que não seja o pai ou a mãe. Se o juiz verificar que o filho não deve permanecer sob a guarda do pai ou da mãe, deferirá a guarda a pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, considerados, de preferência, o grau de parentesco e as relações de afinidade e afetividade.

Letra C

 

Confira o que dizem o art. 1.548, § 5º e art. 1.585 do CC:

 

 

c) Alternada:

Ocorre quando os pais se revezam em períodos exclusivos de guarda, cabendo ao outro direito de visitas.

Em outras palavras, é aquela na qual durante alguns dias um genitor terá a guarda exclusiva e, em outros períodos, o outro genitor terá a guarda exclusiva.

Ex: João e Regina se divorciaram; ficou combinado que durante uma semana a filha do casal ficará morando com a mãe (e o pai não pode interferir durante esse tempo) e, na semana seguinte, a filha ficará vivendo com o pai (que terá a guarda exclusiva nesse período).

Essa escolha é criticada pela doutrina:

“Essa forma de guarda não é recomendável, eis que pode trazer confusões psicológicas à criança. Com tom didático, pode-se dizer que essa é a guarda pingue-pongue, pois a criança permanece com cada um dos genitores por períodos ininterruptos. Alguns a denominam como a guarda do mochileiro, pois o filho sempre deve arrumar a sua malinha ou mochila para ir à outra casa. É altamente inconveniente, pois a criança perde seu referencial, recebendo tratamentos diferentes quando na casa paterna e na materna.” (TARTUCE, Flávio. Manual de Direito Civil. Volume único. São Paulo: Método, 2013, p. 1224).

 

d) Aninhamento (nidação):

Ocorre quando a criança permanece na mesma casa onde morava e os pais, de forma alternada, se revezam na sua companhia.

Assim, é o contrário da guarda alternada, já que são os pais que, durante determinados períodos, se mudam.

Ex: João e Regina se divorciaram; ficou combinado que a filha do casal ficará morando no mesmo apartamento onde residia e no qual já possui seus amiguinhos na vizinhança. Durante uma semana, a mãe ficará morando no apartamento com a criança (e o pai não pode interferir durante esse tempo). Na semana seguinte, a mãe se muda temporariamente para outro lugar e o pai ficará vivendo no apartamento com a filha.

Defendida por alguns como uma forma de a criança não sofrer transtornos psicológicos por ter que abandonar o meio em que já vivia e estava familiarizada. Apesar disso, é bastante rara devido aos inconvenientes práticos de sua implementação.

A palavra “aninhamento” vem de “aninhar”, ou seja, colocar em um ninho. Transmite a ideia de que a criança permanecerá no mesmo ninho (mesmo lar) e os seus pais é quem se revezarão em sua companhia.

Como já dito acima, o Código Civil somente fala em unilateral ou compartilhada (art. 1.583), mas as demais espécies também existem na prática.

 

Como é definida a espécie de guarda que será aplicada?

O ideal é que a guarda seja definida por consenso entre os pais. Por isso, o Código Civil determina que seja feita uma audiência de conciliação. A Lei também afirma que o juiz deverá incentivar que os pais façam um acordo adotando a guarda compartilhada:

 

Se não houver acordo, o juiz é quem irá fixar a espécie de guarda a ser seguida:

 

Em regra, o juiz não deve conceder a guarda sem ouvir a outra parte.

A decisão sobre guarda de filhos, mesmo que provisória, será proferida preferencialmente após a oitiva de ambas as partes perante o juiz, salvo se a proteção aos interesses dos filhos exigir a concessão de liminar sem a oitiva da outra parte (art. 1.585 do CC).

 

Guarda compartilhada como regra

Vimos acima que, se não houver acordo, o juiz é quem irá fixar a guarda. Neste caso, qual é a espécie de guarda que o magistrado deverá determinar?

 

REGRA: guarda compartilhada.

O Código determina que, quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, o juiz deverá aplicar a guarda compartilhada (art. 1.584, § 2º):

 

EXCEÇÕES:

Não será aplicada a guarda compartilhada se:

a) um dos genitores declarar ao magistrado que não deseja a guarda do menor;

b) um dos genitores não estiver apto a exercer o poder familiar.

                                                    

A guarda compartilhada depende da concordância dos genitores? Ex: o pai deseja a guarda unilateral e a mãe também; nenhum dos dois quer a guarda compartilhada; o juiz deverá determinar outra espécie de guarda?

NÃO. A implementação da guarda compartilhada não se sujeita à transigência dos genitores. Em outras palavras, a guarda compartilhada é a regra, independentemente de concordância entre os genitores acerca de sua necessidade ou oportunidade (STJ. 3ª Turma. REsp 1605477/RS, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, julgado em 21/06/2016).

Veja como esse tema já foi exigido em prova:

þ (Juiz de Direito TJ/SC 2019 CEBRASPE) De acordo com o STJ, o estabelecimento da guarda compartilhada não se sujeita à transigência dos genitores. (certo)

 

A guarda compartilha depende da divisão do tempo de convívio igualitário entre cada um dos genitores?

NÃO. A guarda compartilhada não exige:

· a custódia física conjunta de ambos os genitores; ou

· o tempo de convívio igualitário para cada um dos pais.

 

A guarda compartilha poderá ser exercida por formas diversas. Trata-se de uma espécie de guarda flexível, visando a sua implementação concreta.

Não há um modelo fixo de guarda compartilhada que exija a custódia física conjunta ou a determinação de convívio igualitário entre os genitores. Assim, é possível que seja instituído, por exemplo, regime de visitas, formas de convivência, dentro da própria guarda compartilhada.

 

E se não for possível mesmo a guarda compartilhada?

Nas hipóteses em que seja inviável a guarda compartilhada, a atribuição ou alteração da guarda dar-se-á por preferência ao genitor que viabiliza a efetiva convivência da criança ou adolescente com o outro genitor (art. 7º da Lei nº 12.318/2010).

 

CASO CONCRETO: GUARDA COMPARTILHADA EM CIDADES DIFERENTES

O fato de um dos pais morar definitivamente em outra cidade, é impeditivo à instituição da guarda compartilhada?

Vimos acima que não.

A guarda compartilhada é a regra no direito brasileiro.

Entende-se que a guarda compartilhada é a modalidade mais adequada para preservar os interesses do menor, desde que, obviamente, ambos os genitores estejam aptos.

A Lei nº 13.058/2014, que alterou §2º do art. 1.584 do Código Civil, esclareceu que guarda compartilhada não é apenas prioritária ou preferencial, mas sim obrigatória, só sendo afastada quando um genitor declarar que não deseja a guarda ou quando não estiver apto ao exercício do poder familiar.

A residência do genitor em outra cidade, outro estado ou mesmo em outro país, não se enquadra entre as exceções para a não fixação da guarda compartilhada.

Tanto isso é verdade que o Código Civil, no art. 1.583, §3º, estabelece um critério para a definição da cidade que deverá ser considerada como base da moradia dos filhos na guarda compartilhada, qual seja, a que melhor atender aos interesses da criança ou do adolescente. Portanto, o próprio Código Civil previu a possibilidade da guarda compartilhada com um dos genitores residindo em cidade distinta:

 

Na realidade, na guarda compartilhada, o recomendável é que seja fixada uma residência única para a criança ou adolescente, para que o menor tenha um referencial fixo de lar, distinguindo-se, portanto, da guarda alternada.

O outro genitor, que não reside definitivamente com o menor, poderá exercer os direitos e deveres inerentes à guarda compartilhada através de fórmulas diversas, do modo que melhor se adeque ao interesse da criança ou do adolescente.

Assim, com o avanço tecnológico, passa a ser plenamente possível que os genitores compartilhem as responsabilidades referentes aos filhos, mesmo que à distância.

Observe posicionamento doutrinário neste sentido:

“A guarda compartilhada tem por finalidade essencial a igualdade na decisão em relação ao filho ou corresponsabilidade, em todas as situações existenciais e patrimoniais. Consequentemente, não há impedimento a que seja escolhida ou decretada pelo juiz, quando os pais residirem em cidades, estados ou até mesmo países diferentes, pois as decisões podem ser tomadas a distâncias, máxime com o atual desenvolvimento tecnológico das comunicações (...) A atual tecnologia da informação permite o contato virtual instantâneo, com visualização das imagens dos interlocutores, favorecendo a comunicação entre os pais separados e entre estes e seus filhos. Essa comunicação fluente e permanente, sem rigidez de horários, contribui muito mais para a formação afetiva e cognitiva da criança do que os episódicos períodos de visitas.” (LÔBO, Paulo. Direito civil: famílias. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 200-201)

 

Não confunda a situação acima analisada com o julgado que trata da responsabilidade civil do pais por ato de filho menor, em que um dos genitores reside em cidade diversa:

 

Esse julgado não discute a guarda ou o poder familiar da mãe, mas sim, o exercício de autoridade sobre o filho.

 

Autoridade é diferente de poder familiar.

O inciso I do art. 932 do CC exige, para responsabilizar os pais, que os filhos menores estejam “sob sua autoridade e em sua companhia”.

“Autoridade” não é sinônimo de “poder familiar”.

Poder familiar é um conjunto de direitos e deveres conferido aos pais com relação ao filho menor de 18 anos (não emancipado), dentre eles o poder de dirigir a criação e a educação, de conceder consentimento para casar, de exigir que preste obediência, e outros previstos no art. 1.634 do CC.

“Autoridade” é expressão mais restrita que “poder familiar” e pressupõe uma ordenação, ou seja, que o pai ou mãe tenha poderes para organizar de forma mais direta e imediata a vida do filho.

Todo pai/mãe que tem autoridade sobre o filho, possui também poder familiar. Mas o contrário não é verdadeiro, ou seja, nem todo pai/mãe que possui poder familiar tem necessariamente autoridade sobre o filho.

Assim, por mais que a mãe ainda permanecesse com o poder familiar (que não foi perdido por ela estar em outra cidade), o certo é que ela não detinha “autoridade” sobre o filho.

A mãe que não exerce autoridade de fato sobre o filho, embora ainda detenha o poder familiar, não deve responder pelos danos que ele causar.