O que acontece se o juiz decretar a prisão preventiva de ofício (sem requerimento)?

Antes da Lei nº 13.964/2019 (Pacote Anticrime), a jurisprudência entendia que o juiz, após receber o auto de prisão em flagrante, poderia, de ofício, converter a prisão em flagrante em prisão preventiva. A conclusão era baseada na redação do art. 310, II, do CPP:

Ocorre que a Lei nº 13.964/2019 revogou os trechos do CPP que previam a possibilidade de decretação da prisão preventiva ex officio.

Diante disso, tanto o STJ como o STF passaram a entender que não é mais possível que o juiz ou Tribunal decretem, de ofício, a prisão preventiva. É sempre necessário o requerimento:

O que acontece se o juiz decretar a prisão preventiva de ofício (sem requerimento)?

· Regra: a prisão deverá ser relaxada por se tratar de prisão ilegal.

· Exceção: se, após a decretação, a autoridade policial ou o Ministério Público requererem a manutenção da prisão, o vício de ilegalidade que maculava a custódia é suprido (convalidado) e a prisão não será relaxada. Foi o que decidiu a 5ª Turma do STJ:

Exemplo:

Em 11/09/2020, João foi preso em flagrante pela prática de tráfico de drogas.

Em razão da pandemia, não foi realizada a audiência de custódia.

No mesmo dia, o juiz, de ofício, decretou a prisão preventiva.

Em 15/09/2020, a autoridade policial representou pela decretação da prisão preventiva de João, tendo o Ministério Público emitido parecer em sentido favorável.

O magistrado manteve a prisão.

A defesa impetrou habeas corpus alegando que o juiz não poderia ter decretado a prisão de ofício antes do requerimento e que o fato de, posteriormente, ter havido a representação da autoridade policial e a manifestação favorável do Ministério Público não supre o vício relacionado com a decretação cautelar.

Diante disso, a defesa pediu o reconhecimento da nulidade da prisão e a soltura do preso.

O pedido foi acolhido pelo STJ?

NÃO.

O desrespeito das normas relacionadas com devido processo legal implica, em regra, a nulidade do ato. Para isso, no entanto, é necessário que fique demonstrado que esse descumprimento gerou efetivo e comprovado prejuízo. Isso porque em matéria de nulidades vigoram os princípios do pas de nullité sans grief e da instrumentalidade. Nesse sentido:

O vício decorrente do fato de a prisão ter sido decretada de ofício foi superado pelo posterior requerimento da autoridade policial pela prisão preventiva. Ficou, assim, garantida a higidez do feito, de modo que não se configura nenhuma nulidade passível de correção, tendo sido observado o devido processo legal.

Vale ressaltar que a eventual concessão da ordem no sentido de revogar a prisão preventiva seria inócua, considerando que tanto a autoridade policial, como o Ministério Público entendem que é caso de prisão preventiva. Assim, haveria novamente o requerimento, sendo, então, mais uma vez decretada a custódia cautelar.