Súmula 646 do STJ comentada

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Súmula 646-STJ: É irrelevante a natureza da verba trabalhista para fins de incidência da contribuição ao FGTS, visto que apenas as verbas elencadas em lei (artigo 28, parágrafo 9º, da Lei 8.212/1991), em rol taxativo, estão excluídas da sua base de cálculo, por força do disposto no artigo 15, parágrafo 6º, da Lei 8.036/1990.

STJ. 1ª Seção. Aprovada em 10/03/2021.

 

FGTS

FGTS é a sigla para Fundo de Garantia por Tempo de Serviço.

O FGTS foi criado pela Lei n.º 5.107/66 com o objetivo de proteger o trabalhador demitido sem justa causa.

Atualmente, o FGTS é regido pela Lei n.º 8.036/90.

 

Em que consiste o FGTS?

Consiste em um depósito bancário vinculado, pecuniário, compulsório, realizado pelo empregador em favor do trabalhador, visando formar uma espécie de poupança para este, que poderá ser sacado nas hipóteses legalmente previstas.

O FGTS nada mais é do que uma conta bancária, aberta em nome do trabalhador e vinculada a ele no momento em que celebra seu primeiro contrato de trabalho.

Nessa conta bancária, o empregador deposita, todos os meses, o valor equivalente a 8% da remuneração paga ao empregado.

Assim, vai sendo formado um fundo de reserva financeira para o trabalhador, ou seja, uma espécie de “poupança”, que é utilizada pelo obreiro quando fica desempregado sem justa causa ou quando precisa para alguma finalidade relevante assim considerada pela lei.

Se o empregado for demitido sem justa causa, o empregador é obrigado a depositar, na conta vinculada do trabalhador no FGTS, uma indenização compensatória de 40% do montante de todos os depósitos realizados na conta vinculada durante a vigência do contrato de trabalho, atualizados monetariamente e acrescidos dos respectivos juros (art. 18, § 1º da Lei n.º 8.036/90).

O trabalhador que possui conta do FGTS vinculada a seu nome é chamado de trabalhador participante do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço.

 

Previsão legal dos depósitos de FGTS pelo empregador

A previsão de que os empregadores devem depositar, mensalmente, 8% na conta vinculada do FGTS encontra-se no art. 15 da Lei nº 8.036/90:

Art. 15. Para os fins previstos nesta lei, todos os empregadores ficam obrigados a depositar, até o dia 7 (sete) de cada mês, em conta bancária vinculada, a importância correspondente a 8 (oito) por cento da remuneração paga ou devida, no mês anterior, a cada trabalhador, incluídas na remuneração as parcelas de que tratam os arts. 457 e 458 da CLT e a gratificação de Natal a que se refere a Lei nº 4.090, de 13 de julho de 1962, com as modificações da Lei nº 4.749, de 12 de agosto de 1965.

 

Qual é a natureza jurídica dessa exigência do art. 15 da Lei nº 8.036/90? Trata-se de tributo?

NÃO. Conforme explica Leandro Paulsen:

“A natureza dos recolhimentos a título de FGTS, em contas vinculadas em nome dos empregados, não é tributária. Trata-se de um ônus de cunho trabalhista. Note-se que tributo, por essência, pressupõe a inversão de recursos ao Estado ou a outros entes que exerçam serviços públicos, e não a particulares no seu interesse pessoal, como é o caso do FGTS.” (Constituição e Código Tributário comentados à luz da doutrina e da jurisprudência. 18ª ed., São Paulo: Saraiva, 2017, p. 359).

 

A jurisprudência também segue o mesmo caminho:

Súmula 353-STJ: As disposições do Código Tributário Nacional não se aplicam às contribuições para o FGTS.

 

Obs: vale ressaltar que existia uma contribuição para o FGTS que possuía natureza tributária. Era aquela prevista no art. 1º da LC 11/2001, mas que não interessa no momento.

 

Critério para fins de incidência da contribuição ao FGTS

Antes de tratarmos da contribuição para o FGTS, devemos lembrar que, para que incida contribuição previdenciária sobre os valores pagos aos empregados, é necessário que a verba paga tenha duas características cumulativas:

a) precisa ter natureza remuneratória/trabalhista (não pode ser indenizatória, p. ex.); e

b) deve ter um caráter de habitualidade.

 

Assim, o empregador só paga contribuição previdenciária se a verba tiver esses dois requisitos acima expostos.

A contribuição ao FGTS prevista no art. 15 da Lei nº 8.036/90 não é uma contribuição previdenciária.

Apesar disso, algumas empresas tentaram utilizar para o FGTS esses dois requisitos acima expostos e que são das contribuições previdenciárias.

Assim, as empresas ingressaram com ações judiciais pedindo para que as verbas pagas ao empregado e que tivessem caráter indenizatório fossem excluídas da base de cálculo da contribuição do art. 15 da Lei nº 8.036/90.

As autoras pediram que o terço constitucional de férias, o aviso prévio indenizado, os valores pagos nos 15 dias que antecedem o auxílio-doença, as férias gozadas, o salário-maternidade entre outras parcelas não fossem incluídos na base de cálculo da contribuição do art. 15 da Lei nº 8.036/90. O argumento invocado foi o de que tais verbas são meramente indenizatórias e, portanto, não têm natureza trabalhista/remuneratória. Logo, sobre elas não poderia incidir a contribuição ao FGTS.

 

O argumento das empresas foi acolhido pelo STJ? O critério para saber se incide ou não FGTS é definir se a verba é salarial? Podemos utilizar para o FGTS o mesmo raciocínio que aplicamos para a incidência da contribuição previdenciária?

NÃO. O critério não é esse. O parâmetro é o da lei. Esses 8% incidem sobre tudo o que é pago ao trabalhador, salvo aquilo que a lei expressamente excluir.

É irrelevante, portanto, discutir se a natureza da verba trabalhista é remuneratória ou indenizatória/compensatória para fins de incidência da contribuição ao FGTS.

Somente em relação às verbas expressamente excluídas pela lei é que não haverá a incidência do FGTS.

 

E quais são essas verbas expressamente excluídas pela lei?

As únicas verbas que podem ser excluídas da contribuição do art. 15 da Lei nº 8.036/90 são aquelas previstas taxativamente no § 9º do art. 28 da Lei nº 8.212/91. Nesse § 9º são listadas as verbas que estão fora da base de cálculo da contribuição ao FGTS. Exs: vale-transporte, licença-prêmio indenizada, diárias para viagem etc.

Obs1: essa lista do § 9º do art. 28 é taxativa (exaustiva).

Obs2: não é necessário que você memorize o rol porque ele é muito extenso.

 

Onde está previsto que as verbas do § 9º do art. 28 da Lei nº 8.212/91 devem ser excluídas da base de cálculo da contribuição ao FGTS?

Essa exclusão é determinada pelo § 6º do art. 15 da Lei nº 8.036/90:

Art. 15. Para os fins previstos nesta lei, todos os empregadores ficam obrigados a depositar, até o dia 7 (sete) de cada mês, em conta bancária vinculada, a importância correspondente a 8 (oito) por cento da remuneração paga ou devida, no mês anterior, a cada trabalhador, incluídas na remuneração as parcelas de que tratam os arts. 457 e 458 da CLT e a gratificação de Natal a que se refere a Lei nº 4.090, de 13 de julho de 1962, com as modificações da Lei nº 4.749, de 12 de agosto de 1965.

(...)

§ 6º Não se incluem na remuneração, para os fins desta Lei, as parcelas elencadas no § 9º do art. 28 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991.

 

Assim, sendo repetitivo: só podem ser excluídas da base de cálculo da contribuição ao FGTS as verbas previstas no § 9º do art. 28 da Lei nº 8.212/91. Se a verba não está nesse rol, não pode ser excluída da base de cálculo da contribuição.

Para fins de incidência da contribuição ao FGTS (art. 15 da Lei nº 8.036/90), é irrelevante discutir se a verba é trabalhista ou indenizatória. Isso porque esse não foi o critério adotado pela lei. Nesse sentido:

(...) 3. O FGTS não tem natureza de imposto nem se iguala a contribuição previdenciária, em virtude da sua natureza e destinação, pois trata-se de um direito de índole social e trabalhista. Precedentes do STJ e STF.

4. Não se trata de imposto nem de contribuição previdenciária, indevida sua equiparação com a sistemática utilizada para a contribuição previdenciária e o imposto de renda, de modo que é irrelevante a natureza da verba trabalhista (remuneratória ou indenizatória/compensatória) para fins de incidência do FGTS.

(...)

6. Consoante dispõe o § 6º do art. 15 da Lei n. 8.036/90, apenas não se inserem no conceito de remuneração para fins de incidência do FGTS as parcelas previstas no § 9º do art. 28 da Lei n. 8.212/91.

Ou seja, apenas as verbas expressamente elencadas em lei podem ser excluídas do alcance do referido fundo, hipótese que não inclui o terço constitucional de férias, o salário-maternidade, as horas extras e o aviso prévio indenizado no campo da não incidência. (...)

STJ. 2ª Turma. REsp 1512536/RS, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 14/04/2015.

 

Saber se a verba tem natureza trabalhista ou indenizatória é importante para fins de incidência de contribuição previdenciária, no entanto, não o é para a contribuição ao FGTS:

(...) 3. De acordo com o disposto no art. 15, caput e § 6º, da Lei 8.036/1990, apenas as parcelas taxativamente arroladas no art. 28, § 9º, da Lei 8.212/1991, estão excluídas da base de cálculo da contribuição para o FGTS. O legislador não excluiu da base de cálculo as parcelas relativas aos valores pagos a título de férias gozadas, terço constitucional de férias, aviso-prévio indenizado, quinze primeiros dias de auxílio-doença/acidente, salário-maternidade, adicional de horas extras, adicional de insalubridade, adicional de periculosidade, adicional noturno.

Impõe-se, portanto, reconhecer a validade da incidência da contribuição em comento sobre essas verbas.

4. Acerca da contribuição para o FGTS, o STJ adota o entendimento segundo o qual descabe sua equiparação à sistemática utilizada para efeito de incidência das contribuições previdenciárias e do Imposto sobre a Renda, porquanto irrelevante a natureza da verba trabalhista, se remuneratória ou indenizatória. (...)

STJ. 2ª Turma. AREsp 1651109/PR, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 09/06/2020.