A situação concreta foi a seguinte:
O Partido Democrático Trabalhista
(PDT) ajuizou ADPF pedindo para que o STF confira interpretação conforme à
Constituição ao art. 23, II e art. 25, do CP e ao art. 65 do CPP e deixe claro
que não é juridicamente possível invocar a tese da legítima defesa da honra.
O autor alegou que a tese da
legítima defesa da honra viola o art. 1º, III, o art. 3º, IV, e o art. 5º, LIV,
da Constituição Federal.
Vale ressaltar que, quando se
fala em legítima defesa da honra, para os fins desse julgado, está se referindo
“ao perdão do autor de feminicídio ou agressão praticado contra a esposa ou
companheira adúltera”.
Medida cautelar foi
deferida
No dia 26/02/2021, o Min. Dias
Toffoli, monocraticamente, concedeu parcialmente a medida cautelar pleiteada
pelo autor.
No dia 15/03/2021, o STF se
reuniu e referendou a medida cautelar.
Desse modo, o STF entendeu que a
chamada “legítima defesa da honra” não encontra qualquer amparo no ordenamento
jurídico pátrio.
Veja abaixo os principais
argumentos invocados pelo Min. Relator Dias Toffoli.
Atecnia da tese da
“legítima defesa da honra”
Inicialmente, cumpre ressaltar
que “legítima defesa da honra” não é, tecnicamente, legítima defesa.
Tanto isso é verdade que essa
tese é quase que exclusivamente invocada no Tribunal do Júri, no qual, em virtude
da plenitude da defesa (art. 5º, XXXVIII, da CF/88), admite-se a utilização não
apenas de argumentos jurídicos, mas também extrajurídicos.
A legítima defesa é uma das causas excludentes da ilicitude
previstas no Código Penal, as quais, consoante o teor do art. 23, excluem a
configuração de um crime, e, consequentemente, afastam a aplicação da lei
penal, tendo em vista a condição específica em que foi praticado determinado
fato típico:
Art. 23. Não há crime quando o agente
pratica o fato:
(...)
II - em legítima defesa;
O art. 25 explica quando ficará caracterizada a legítima
defesa:
Legítima defesa
Art. 25. Entende-se em legítima defesa
quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão,
atual ou iminente, a direito seu ou de outrem.
Parágrafo único. Observados os
requisitos previstos no caput deste artigo, considera-se também em legítima
defesa o agente de segurança pública que repele agressão ou risco de agressão a
vítima mantida refém durante a prática de crimes.
Como se vê, o instituto
caracteriza-se pela conjunção dos seguintes elementos:
a) agressão injusta (atual ou
iminente);
b) proteção a direito próprio ou
de terceiro;
c) uso moderado dos meios
necessários para repelir essa agressão (proibição do excesso);
d) presença de um ânimo de defesa
(animus defendendi). Isso porque é preciso que o agente saiba que atua
nessa condição, ou, pelo menos, acredita agir assim.
A legítima defesa é uma hipótese
excepcional na qual o ordenamento jurídico admite que se afaste a aplicação da lei
penal. Logo, somente se justifica estiverem preenchidos os requisitos acima
listados.
Se os requisitos estiverem
preenchidos, não há crime porque nesse caso o direito não atribui desvalor à
conduta, já que ela foi praticada no exercício da proteção de um bem jurídico
contra uma ofensa perpetrada por outrem.
Diante dessa breve exposição do
instituto, constata-se que a “legítima defesa da honra”, na realidade, não
configura tecnicamente “legítima defesa”.
A traição se encontra inserida no
contexto das relações amorosas, sendo que tanto homens quanto mulheres estão
suscetíveis de praticá-la ou de sofrê-la.
Eventual desvalor ou censura ao
ato de traição é algo restrito aos âmbitos ético e moral. Logo, não existe o
direito subjetivo de agir com violência contra uma pessoa que traiu.
Aliás, foi imbuído desse espírito e para evitar que a
autoridade judiciária absolvesse o agente que agiu movido por ciúme ou outras paixões
e emoções que o legislador ordinário inseriu no atual Código Penal a regra do
art. 28, segundo a qual:
Art. 28. Não excluem a imputabilidade
penal:
I - a emoção ou a paixão;
(...)
Conforme explica Fernando Capez:
“todos os
direitos são suscetíveis de legítima defesa, tais como a vida, a liberdade, a
integridade física, o patrimônio, a honra etc., bastando que esteja tutelado
pela ordem jurídica. Dessa forma, o que se discute não é a possibilidade da
legítima defesa da honra e sim a proporcionalidade entre a ofensa e a
intensidade da repulsa. Nessa medida, não poderá, por exemplo, o ofendido, em
defesa da honra, matar o agressor, ante a manifesta ausência de moderação. No
caso de adultério, nada justifica a supressão da vida do cônjuge adúltero, não
apenas pela falta de moderação, mas também devido ao fato de que a honra é um
atributo de ordem personalíssima, não podendo ser considerada ultrajada por um
ato imputável a terceiro, mesmo que este seja a esposa ou o marido do
adúltero.” (Execução Penal – Simplificado. 15 ed. São Paulo: Saraiva,
2013, p. 309-310).
Aquele que pratica feminicídio ou
usa de violência, com a justificativa de reprimir um adultério não está a se
defender, mas a atacar uma mulher de forma desproporcional de forma covarde e
criminosa.
Assim sendo, o adultério não
configura uma agressão injusta apta a excluir a antijuridicidade de um fato
típico, pelo que qualquer ato violento perpetrado nesse contexto deve estar
sujeito à repressão do direito penal.
Da ofensa constitucional à
dignidade da pessoa humana, à vedação de discriminação e ao direito à vida e à
igualdade
Apesar da alcunha de “legítima
defesa”, instituto técnico-jurídico amplamente amparado no direito brasileiro,
a chamada “legítima defesa da honra” corresponde, na realidade, a recurso
argumentativo/retórico odioso, desumano e cruel utilizado pelas defesas de
acusados de feminicídio ou agressões contra mulher para imputar às vítimas a
causa de suas próprias mortes ou lesões, contribuindo imensamente para a
naturalização e a perpetuação da cultura de violência contra as mulheres no
Brasil.
A ideia que subjaz à “legítima
defesa da honra” - perdão do autor de feminicídio ou agressão praticado contra
a esposa ou companheira adúltera - tem raízes arcaicas no direito brasileiro,
constituindo um ranço, na retórica de alguns operadores do direito, de
institucionalização da desigualdade entre homens e mulheres e de tolerância e
naturalização da violência doméstica, as quais não têm guarida na Constituição
de 1988.
Com efeito, a “honra masculina”
já foi um bem jurídico protegido pelo ordenamento jurídico brasileiro, como se
verificava, à época da colônia, no Livro V, Título XXXVIII, das Ordenações
Filipinas, no qual se concedia ao homem o direito de matar sua esposa quando
flagrada em adultério. Isso não é mais tolerado.
A ideia de legítima defesa da honra
é anacrônica e remonta a uma concepção rigidamente hierarquizada de família, na
qual a mulher ocupa posição subalterna e tem restringida sua dignidade e sua
autodeterminação. Segundo essa percepção, o comportamento da mulher,
especialmente no que se refere à sua conduta sexual, seria uma extensão da
reputação do “chefe de família”, que, sentindo-se desonrado, agiria para
corrigir ou cessar o motivo da desonra.
O argumento da “legítima defesa
da honra” normaliza e reforça uma compreensão de desvalor da vida da mulher,
tomando-a como ser secundário cuja vida pode ser suprimida em prol da afirmação
de uma suposta honra masculina. Isso também está em descompasso com os
objetivos fundamentais contidos no art. 3º da Carta Magna, especialmente os
seguintes: “I - construir uma sociedade livre, justa e solidária”; e “IV -
promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e
quaisquer outras formas de discriminação”.
Trata-se, além do mais, de tese
que viola os direitos à vida e à igualdade entre homens e mulheres (art. 5º,
caput e incisos I, da CF/88), também pilares de nossa ordem constitucional.
A ofensa a esses direitos
concretiza-se, sobretudo, no estímulo à perpetuação da violência contra a
mulher e do feminicídio.
A aceitação da tese da legítima
defesa da honra tem o potencial de estimular práticas violentas contra as
mulheres ao exonerar seus perpetradores da devida sanção.
É dever do Estado criar
mecanismos para coibir o feminicídio e a violência doméstica, a teor do que
dispõe
o art. 226, § 8º, da CF/88,
segundo o qual o “Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada
um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de
suas relações.”.
Decorre da norma constitucional
em tela não somente a obrigação do Estado de adotar condutas positivas, mas também
o dever de não ser conivente e de não estimular a violência doméstica e o
feminicídio.
Por todo o exposto, o STF
concluiu que o argumento da tese da “legítima defesa da honra” é prática que
não se sustenta à luz da Constituição de 1988, por ofensiva à dignidade da
pessoa humana, à vedação de discriminação e aos direitos à igualdade e à vida,
não devendo ser veiculada no curso do processo penal nas fases pré-processual e
processual, sob pena de nulidade do respectivo ato postulatório e do
julgamento, inclusive quando praticado no tribunal do júri.
Tribunal do júri e
plenitude de defesa
A plenitude de defesa é princípio
constitucional essencial à instituição do tribunal do júri e está inscrita no
rol de direitos e garantias fundamentais da Carta Magna, nos termos do art. 5º,
XXXVIII, “a”, da CF/88.
A Constituição garante aos réus
submetidos ao tribunal do júri plenitude de defesa, no sentido de que são
cabíveis argumentos jurídicos e não jurídicos – sociológicos, políticos e
morais, por exemplo -, para a formação do convencimento dos jurados.
Apesar disso, a “legítima defesa
da honra” consiste não apenas em um argumento atécnico e extrajurídico, mas
também em uma estratégia cruel, ofensiva à dignidade da pessoa humana, aos
direitos à igualdade e à vida e totalmente discriminatória contra a mulher, por
contribuir com a perpetuação da violência doméstica e do feminicídio no país.
Com efeito, como bem colocou o
Ministro do STJ Rogério Schietti, no julgamento do AREsp nº 1.553.933/SC, “é
surpreendente ver ainda essa tese sustentada por profissional do Direito (…)
como se a decisão judicial que afastou tão esdrúxula tese fosse contrária à lei
penal. Como pretender lícito, ou conforme ao Direito (...), o comportamento de
ceifar, covardemente a vida de uma mulher companheira[?]”
Logo a legítima defesa da honra,
nessa perspectiva, não pode ser invocada como argumento jurídico ou não
jurídico mesmo diante da plenitude de defesa própria do Tribunal do Júri.
A cláusula que garante a
plenitude de defesa no Júri não pode se constituir em instrumento para a
salvaguarda de práticas ilícitas.
Vale ressaltar que não existem
garantias individuais de ordem absoluta, especialmente com escopo de
salvaguardar práticas ilícitas (STF. 2ª Turma. RHC 132.115, Rel. Min. Dias
Toffoli, DJe de 9/3/17).
Assim, em uma ponderação de
interesses, a dignidade da pessoa humana, a proibição de todas as formas de
discriminação, o direito à igualdade e o direito à vida prevalecem sobre a plenitude
da defesa, tendo em vista os riscos elevados e sistêmicos decorrentes da
naturalização, da tolerância e do incentivo à cultura da violência doméstica e
do feminicídio.
O art. 483, § 2º, do CPP e a
soberania dos veredictos
O art. 483, III c/c o § 2º, do CPP prevê a possibilidade de,
no Tribunal do Júri, ocorrer a absolvição genérica ou por clemência:
Art. 483.
Os quesitos serão formulados na seguinte ordem, indagando sobre:
I – a
materialidade do fato;
II – a
autoria ou participação;
III – se o
acusado deve ser absolvido;
IV – se
existe causa de diminuição de pena alegada pela defesa;
V – se
existe circunstância qualificadora ou causa de aumento de pena reconhecidas na
pronúncia ou em decisões posteriores que julgaram admissível a acusação.
(...)
§ 2º
Respondidos afirmativamente por mais de 3 (três) jurados os quesitos relativos
aos incisos I e II do caput deste artigo será formulado quesito com a seguinte
redação:
O jurado
absolve o acusado?
O art. 593, III,
“d”, do CPP, afirma que é possível interpor apelação contra a
decisão dos jurados se o veredicto for manifestamente contrário à prova dos
autos:
Art. 593.
Caberá apelação no prazo de 5 (cinco) dias:
(...)
III - das
decisões do Tribunal do Júri, quando:
(...)
d) for a
decisão dos jurados manifestamente contrária à prova dos autos.
Ocorre que, em razão da previsão
constitucional da soberania dos veredictos (art. 5º, XXXVIII, “c”), prevalece
no STF o entendimento de que não cabe apelação com fundamento no art. 593, III,
“d”, do CPP (decisão manifestamente contrária à prova dos autos)
se o júri absolver o réu por clemência:
A absolvição do réu, ante resposta a quesito genérico de
absolvição previsto no art. 483, § 2º, do CPP, não depende de elementos
probatórios ou de teses veiculadas pela defesa. Isso porque vigora a livre
convicção dos jurados.
Em razão da norma constitucional que consagra a soberania dos
veredictos, a sentença absolutória de Tribunal do Júri, fundada no quesito
genérico de absolvição, não implica nulidade da decisão a ensejar apelação da
acusação. Os jurados podem absolver o réu com base na livre convicção e
independentemente das teses veiculadas, considerados elementos não jurídicos e
extraprocessuais.
STF. 1ª Turma.
HC 178777/MG, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 29/9/2020 (Info 993).
Em face da reforma introduzida no procedimento do Tribunal do
Júri (Lei 11.689/2008), é incongruente o controle judicial, em sede recursal
(art. 593, III, “d”, do CPP), das decisões absolutórias proferidas com
fundamento no art. 483, III e § 2º, do CPP.
STF. 2ª Turma. RHC 192431 Segundo AgR/SP e RHC 192432 Segundo
AgR/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 23/2/2021 (Info 1007).
Na reforma legislativa de 2008, alterou-se substancialmente o
procedimento do júri, inclusive a sistemática de quesitação aos jurados.
Inseriu-se um quesito genérico e obrigatório, em que se pergunta ao julgador
leigo: “O jurado absolve o acusado?” (art. 483, III e §2º, CPP). Ou seja, o
Júri pode absolver o réu sem qualquer especificação e sem necessidade de
motivação.
Considerando o quesito genérico e a desnecessidade de motivação
na decisão dos jurados, configura-se a possibilidade de absolvição por
clemência, ou seja, mesmo em contrariedade manifesta à prova dos autos. Se ao
responder o quesito genérico o jurado pode absolver o réu sem especificar os
motivos, e, assim, por qualquer fundamento, não há absolvição com tal
embasamento que possa ser considerada “manifestamente contrária à prova dos
autos”.
Limitação ao recurso da acusação com base no art. 593, III, “d”,
CPP, se a absolvição tiver como fundamento o quesito genérico (art. 483, III e
§2º, CPP). Inexistência de violação à paridade de armas. Presunção de inocência
como orientação da estrutura do processo penal. Inexistência de violação ao
direito ao recurso (art. 8.2.h, CADH). Possibilidade de restrição do recurso
acusatório.
STF. 2ª Turma. HC 185068, Rel. Celso de Mello, Relator p/
Acórdão Gilmar Mendes, julgado em 20/10/2020.
Como compatibilizar esse
entendimento do STF acima explicado com a tese de que não se admite a legítima
defesa da honra?
·
a maioria do STF continua entendendo que, em regra, o Ministério Público não
pode recorrer de decisão absolutória do tribunal do júri baseada em quesito absolutório
genérico (art. 483, III, c/c § 2º) alegando que a decisão foi manifestamente
contrária à prova dos autos (art. 593, III, “d”, CPP). Isso não
mudou;
·
o STF entende que o acusado de feminicídio não pode ser absolvido, na forma do
art. 483, III, § 2º, do CPP, com base na tese da “legítima defesa da honra”;
·
assim, é proibido que a defesa, a acusação, a autoridade policial ou o magistrado
utilizem, direta ou indiretamente, a tese de legítima defesa da honra (ou
qualquer argumento que induza à tese) nas fases pré-processual ou processual
penais, bem como durante julgamento perante o tribunal do júri;
·
se, mesmo com a proibição, houver a invocação/aceitação dessa tese, isso acarretará
a nulidade do ato e do julgamento;
· se a
defesa lançar mão, direta ou indiretamente, da tese da legítima defesa da honra
no plenário do júri e o réu for absolvido, será possível
que o Ministério Público interponha apelação, mas não com base no art. 593,
III, “d”, do CPP (decisão manifestamente contrária à prova dos
autos) e sim com fundamento na nulidade do julgamento (art. 593, III, “a”,
do CPP):
Art. 593. Caberá apelação no prazo de 5
(cinco) dias:
(...)
III - das decisões do Tribunal do Júri,
quando:
a) ocorrer nulidade posterior à
pronúncia;
(...)
Resumindo:
Ao
apreciar medida cautelar em ADPF, o STF decidiu que:
a) a tese
da legítima defesa da honra é inconstitucional, por contrariar os princípios
constitucionais da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, da CF/88), da
proteção à vida e da igualdade de gênero (art. 5º, da CF/88);
b) deve
ser conferida interpretação conforme à Constituição ao art. 23, II e art. 25,
do CP e ao art. 65 do CPP, de modo a excluir a legítima defesa da honra do
âmbito do instituto da legítima defesa; e
c) a
defesa, a acusação, a autoridade policial e o juízo são proibidos de utilizar,
direta ou indiretamente, a tese de legítima defesa da honra (ou qualquer
argumento que induza à tese) nas fases pré-processual ou processual penais, bem
como durante julgamento perante o tribunal do júri, sob pena de nulidade do ato
e do julgamento.
STF.
Plenário. ADPF 779, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 15/03/2021.
