Crime de fraude à licitação
O
crime de fraude à licitação está, atualmente, previsto no art. 90 da Lei nº
8.666/93:
Art. 90.
Frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro
expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de
obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da
licitação:
Pena - detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro)
anos, e multa.
Existe
um projeto de lei aprovado (PL 4253/2020) que institui uma nova Lei de
Licitações. Esse projeto aguarda a sanção presidencial. Caso seja sancionado, a
Lei nº 8.666/93 será revogada e o crime de fraude à licitação passará a ser
tipificado no novo art. 337-F do Código Penal, com a seguinte redação:
Frustração do caráter competitivo de
licitação
Art. 337-F Frustrar ou fraudar, com o intuito
de obter para si ou para outrem vantagem decorrente da adjudicação do objeto da
licitação, o caráter competitivo do processo licitatório:
Pena – reclusão, de 4 (quatro) anos a 8 (oito)
anos, e multa.
Bem jurídico tutelado
O objeto jurídico que se objetiva tutelar é a
lisura das licitações e dos contratos com a Administração, notadamente a
conduta ética e o respeito que devem pautar o administrador em relação às
pessoas que pretendem contratar com a Administração, participando de
procedimento licitatório livre de vícios que prejudiquem a igualdade, aqui
entendida sob o viés da moralidade e da isonomia administrativas (STJ REsp
1498982/SC).
Para que esse crime se consuma é necessário
que fique comprovado que ocorreu prejuízo ao erário ou que tenha havido o recebimento
de vantagem indevida?
NÃO. O crime de fraude à licitação é formal.
Isso significa que ele se consuma com a mera demonstração de que o caráter
competitivo da licitação foi frustrado.
Não é necessária a demonstração de
recebimento de vantagem indevida pelo agente.
Não é preciso que se comprove a ocorrência de
dano ao erário.
O crime pode se configurar mesmo que a
Administração Pública não tenha prejuízo
O Min. Rogério Schietti Cruz explica que é
irrelevante discutir se houve, ou não, prejuízo ao erário porque “o crime pode
se perfectibilizar mesmo que haja benefício financeiro da Administração Pública,
quando, v.g., determinado licitante obtém a informação antecipada do preço
apresentado pelos concorrentes e, com a participação de servidor público responsável
pela licitação, propõe preço menor e obtém êxito.” (STJ. 6ª Turma. REsp
1498982/SC, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 05/04/2016)
Em suma:
O delito de fraude à licitação, seja na forma
do art. 90 da Lei nº 8.666/93, seja nos termos do art. 337-F, do CP (ainda pendente
de publicação), é classificado como crime formal, considerando que não precisa
da ocorrência de resultado naturalístico. Assim, para que se consuma, basta a
demonstração de que a competição foi frustrada, independentemente de
demonstração de recebimento de vantagem indevida pelo agente ou de comprovação
de dano ao erário.
No mesmo sentido:
Jurisprudência em Teses (Ed. 134):
Tese 4: O crime do art. 90 da Lei n. 8.666/1993 é formal e
prescinde da existência de prejuízo ao erário, haja vista que o dano se revela
pela simples quebra do caráter competitivo entre os licitantes interessados em
contratar, causada pela frustração ou pela fraude no procedimento licitatório.
