Comentários à Lei 14.039/2020, que dispõe sobre a natureza técnica e singular dos serviços prestados por advogados e por profissionais de contabilidade

Olá, amigos do Dizer o Direito,

Foi publicada hoje (18/08/2020), a Lei nº 14.039/2020, que insere na legislação a previsão expressa de que os serviços prestados pelos advogados e por profissionais de contabilidade possuem natureza técnica e singular.

Vamos entender o contexto que envolve essa alteração legislativa.

Obrigatoriedade de licitação

Como regra, a CF/88 impõe que a Administração Pública somente pode contratar obras, serviços, compras e alienações se realizar uma licitação prévia para escolher o contratante (art. 37, XXI).

O inciso XXI do art. 37 da CF/88 afirma que a lei poderá especificar casos em que os contratos administrativos poderão ser celebrados sem esta prévia licitação. A isso, a doutrina denomina “contratação direta”.

Assim, a regra na Administração Pública é a contratação precedida de licitação. Contudo, a legislação poderá prever casos excepcionais em que será possível a contratação direta, sem licitação.

Contratação direta

A Lei de Licitações (Lei nº 8.666/93) prevê três grupos de situações em que a contratação ocorrerá sem licitação prévia. São as chamadas licitações dispensadas, dispensáveis e inexigíveis. Vejamos o quadro comparativo abaixo:

Inexigibilidade

O art. 25 da Lei nº 8.666/93 trata sobre inexigibilidade de licitação nos seguintes termos. Vou destacar aqui somente a hipótese do inciso II:

Veja agora quais são esses serviços de que trata o art. 13, com especial atenção para as situações descritas nos incisos III e V:

Resumindo o que esses dispositivos acima transcritos querem dizer:

Antes da Lei nº 14.039/2020, advogados e profissionais de contabilidade poderiam ser contratados pela Administração Pública sem licitação?

SIM. Isso, em tese, já era possível, considerando que os serviços prestados por advogados e por profissionais de contabilidade são considerados “serviços técnicos profissionais especializados”, estando previstos nos incisos III e V do art. 13 da Lei nº 8.666/93:

Vale ressaltar, no entanto, que não basta ser um serviço técnico profissional especializado. É necessário também que esse serviço técnico profissional especializado tenha natureza singular e seja desempenhado por profissional ou empresa de notória especialização.

Assim, para que haja a contratação direta por inexigibilidade, é necessário, portanto, o preenchimento de três requisitos cumulativos:

“a) serviço técnico: são aqueles enumerados, exemplificativamente, no art. 13 da Lei 8.666/1993, tais como: estudos, planejamentos, pareceres, perícias, patrocínio de causas etc.;

b) serviço singular: a singularidade do serviço depende da demonstração da excepcionalidade da necessidade a ser satisfeita e da impossibilidade de sua execução por parte de um profissional comum; e

c) notória especialização do contratado: destaque e reconhecimento do mercado em sua área de atuação, o que pode ser demonstrado por várias maneiras (estudos, experiências, publicações, organização, aparelhamento etc.).” (OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Curso de Direito Administrativo. 5ª ed., São Paulo: GEN/Método, 2017, p. 554-555)

Nesse sentido, é o entendimento consolidado do Tribunal de Contas da União:

O que fez a Lei nº 14.039/2020?

Inseriu dispositivos no Estatuto da OAB (Lei nº 8.906/94) e na Lei dos Contadores (DL 9.295/46) afirmando, expressamente, que os serviços prestados pelos advogados e profissionais de contabilidade são, por sua natureza, técnicos e singulares, quando comprovada sua notória especialização, nos termos da lei.

Vejamos os dispositivos inseridos:

Lei nº 8.906/94 (Estatuto da OAB):

Lei dos Contadores (DL 9.295/46):

A definição de notória especialização inserida pela Lei nº 14.039/2020 é a mesma que já constava no § 1º do art. 25 da Lei nº 8.666/93. Compare:

O que a jurisprudência e a doutrina diziam a respeito da contratação de advogados por inexigibilidade de licitação antes da Lei nº 14.039/2020?

O STF, em recente julgado, afirmou que isso era possível, mas apontou alguns requisitos:

Confira agora o entendimento do STJ a esse respeito:

O TCU também é incisivo em apontar que, em regra, a contratação de serviços advocatícios precisa ser feita mediante licitação e que a inexigibilidade só é possível se o serviço exigido, no caso concreto, for singular e o advogado ou escritório contratado gozar de notória especialização. Nesse sentido, confira excerto do voto do Ministro-Substituto Augusto Sherman Cavalcanti:

“6.2.29. A contratação de serviços advocatícios é tema pacífico nesta Corte de Contas, cujo entendimento é a necessidade de processo licitatório para a contratação de serviços dessa natureza, exceto quando ficar comprovada a notória especialização e a singularidade do objeto.

6.2.30. Das análises dos diversos processos sobre esse tema existentes nesta Corte de Contas, percebe-se que o termo notória especialização tem tido diversas interpretações capciosas por alguns administradores públicos. Vejamos os termos do § 1º, art. 25 da Lei 8.666/1993 ao definir Notória Especialização:

§ 1º - Considera-se de notória especialização o profissional ou empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiências, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica, ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato.

6.2.31. Da leitura do normativo extrai-se que é necessário, mas não suficiente, o profissional gozar de renomado conceito profissional. Seu trabalho há de ser, ainda, essencial e o mais adequado à administração pública.

6.2.32. No mais, não se pode contratar por inexigibilidade um serviço comum, rotineiro e que possa ser prestado por qualquer profissional da área, uma vez que a lei exige, para tanto, a natureza singular do serviço (art. 25, II, Lei 8.666/1993).

6.2.33. Esta Corte tem firme entendimento que serviços gerais de advocacia podem ser desenvolvidos por inúmeros profissionais da área jurídica. A contratação em discussão se efetivou para defesa de réus acusados de cometerem ilegalidades na admissão de pessoal em desacordo com a Constituição Federal, concessão de diárias em valores superiores ao previsto em norma, pagamentos de salários superiores ao teto constitucional e aquisição e reembolso de passagens de forma irregular. Não se está, portanto, diante de objeto singular, incomum, anômalo, nem de notória especialização, sendo, nesse caso, imprescindível o processo licitatório, caso fosse regular a contratação.” (Acórdão 1193/2019 – Plenário, Relator Augusto Sherman, Tomada de Contas Especial, Data da sessão: 22/05/2019).

A doutrina também faz coro às ressalvas e preocupações manifestadas pela jurisprudência:

“Preocupa-nos a utilização indiscriminada deste dispositivo, muitas vezes permitida pelos órgãos de controle. Cite-se como exemplo a contratação de serviços advocatícios de assessoramento jurídico cotidiano; no caso daqueles serviços, a utilização deveria se restringir àquela contratação que se alinhasse aos limites traçados pelo legislador, não apenas no pertinente à notória especialização, tão flexibilizada pelos gestores, mas, sobretudo, no que concerne à singularidade dos serviços prestados. Nesse diapasão, pensamos que o patrocínio ou a defesa de causas judiciais e administrativas, previstas no inciso V do artigo 13, do estatuto (aquele artigo dá exemplos de serviços técnicos especializados), não devem ser enquadrados como hipóteses de inexigibilidade, quando se referirem a assessoramento jurídico cotidiano.

A singularidade imposta pelo artigo 24 parece restringir a hipótese a serviços específicos, delimitados e extraordinários, que requeiram a ‘expertise’ não verificada nos quadros da administração. Nesse ponto, imperioso relembrar que os assessoramentos jurídicos, naturais à advocacia pública, e o patrocínio ou defesa habitual, das diversas causas judiciais propostas em favor ou em face dos entes ou órgãos da Administração, caracterizam-se como atividades próprias de carreira funcional. A concepção constitucional prevista no inciso II do artigo 37, da Constituição Federal, exige o provimento de tais cargos mediante aprovação prévia em concurso, seja pela União, Estados, Distrito Federal ou Municípios, motivo pelo qual reputamos como impreterível a existência de quadro de servidores de carreira, para cumprir tais atribuições.” (TORRES, Ronny Charles Lopes de. Leis de Licitações Públicas comentadas. Salvador: Juspodivm, 2019, p. 367-368).

Até agora parece que a Lei nº 14.039/2020 apenas repetiu aquilo que já era amplamente reconhecido pela Lei nº 8.666/93 e pela jurisprudência. Qual foi, então, o real objetivo dessa Lei?

A Lei nº 14.039/2020, de forma sutil, tentou abolir, na prática, um dos requisitos exigidos pela Lei nº 8.666/93 e pela jurisprudência: a natureza singular do serviço.

A redação da Lei nº 14.039/2020, propositalmente, embaralha os conceitos ao afirmar que os serviços prestados por advogados e por profissionais de contabilidade “são, por sua natureza, técnicos e singulares, quando comprovada sua notória especialização”.

Em outras palavras, em uma interpretação literal, o que dispositivo afirma é que o serviço desempenhado pelo profissional deve ser considerado técnico e singular quando for comprovada a sua notória especialização. Ocorre que não existe essa proposta relação de consequencialidade.

Com isso, como já dito, a lei mistura três conceitos distintos e autônomos:

1) serviços técnicos profissionais especializados;

2) serviços de natureza singular;

3) serviços exercidos por quem tenha notória especialização.

Os serviços advocatícios e de contabilidade são sempre serviços técnicos profissionais especializados. Sempre. É da sua essência. Lei nenhuma poderia dizer o contrário. Além disso, estão previstos expressamente no art. 13 da Lei nº 8.666/93.

Vale ressaltar, no entanto, que nem sempre os serviços advocatícios e de contabilidade terão natureza singular. Imaginemos o ajuizamento de uma execução fiscal para cobrança de IPTU. Consiste em serviço advocatício e, portanto, tem natureza técnica profissional especializada. Por outro lado, é um serviço de natureza comum, que nada tem de singular (único, distinto, ímpar). Logo, não pode ser contratado diretamente sem licitação mesmo que o escritório que seja contratado detenha notória especialização. Neste caso, teremos duas opções:

• esse serviço terá que ser desempenhado pela Procuradoria do Município, composta por servidores concursados, nos termos do art. 37, II, da CF/88 (posição que reputo correta); ou

• mesmo que se admita que o Município não está obrigado a ter Procuradoria própria (como, infelizmente, verificados em alguns decisões - v.g., STF RE 893694 AgR), então, neste caso, a Administração Pública teria que contratar o advogado ou escritório por meio de licitação, considerando que o art. 25, II, da Lei nº 8.666/93 não está cumprido já que se trata de serviço comum.

A interpretação literal da Lei nº 14.039/2020 levaria à conclusão de que se os serviços advocatícios e de contabilidade fossem realizados por profissional ou sociedade com notória especialização, automaticamente estaria dispensada a licitação. Essa interpretação, contudo, é inconstitucional e afronta a própria definição de inexigibilidade. A inexigibilidade de licitação ocorre quando a competição não é possível. Se o serviço de advocacia ou contabilidade é comum (não singular), existe a possibilidade de competição e, portanto, não há razões jurídicas ou morais para se evitar a licitação, instituto que existe não apenas para atender a um comando constitucional expresso, como também para garantir a moralidade e a impessoalidade na Administração Pública.

Veto

Esse projeto de lei havia sido vetado, em 08/01/2020, sob o seguinte fundamento:

“A propositura legislativa, ao considerar que todos os serviços advocatícios e contábeis são, na essência, técnicos e singulares, viola o princípio constitucional da obrigatoriedade de licitar, nos termos do inciso XXI, do art. 37 da Constituição da República, tendo em vista que a contratação de tais serviços por inexigibilidade de processo licitatório só é possível em situações extraordinárias, cujas condições devem ser avaliadas sob a ótica da Administração Pública em cada caso específico, conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal (v.g. lnq. 3074-SC, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 193, de 3-10-2014)”.

O Congresso Nacional, contudo, decidiu rejeitar o veto, razão pela qual o projeto aprovado tornou-se lei.

Vigência

A Lei nº 14.039/2020 entrou em vigor na data de sua publicação (18/08/2020).

Márcio André Lopes Cavalcante

Juiz Federal. Foi Defensor Público, Promotor de Justiça e Procurador do Estado.