Cabe à Justiça Comum (estadual ou federal) julgar ações contra concurso público realizado por órgãos e entidades da administração pública para contratação de empregados celetistas

Imagine a seguinte situação hipotética:

A Companhia de Águas e Esgotos do Rio Grande do Norte – CAERN, sociedade de economia mista estadual, realizou concurso público para técnico de mecânica.

Vale ressaltar que o regime jurídico dos empregados desta entidade da Administração Indireta é celetista.

João foi aprovado e, inicialmente, ficou em 9º lugar. Ocorre que houve uma retificação do edital e, em razão dessa mudança, João passou para a 15ª posição.

Inconformado, João deseja ajuizar ação ordinária contra a CAERN alegando a nulidade desta retificação e que ele volte para o 9º lugar na classificação final.

Surgiu, no entanto, uma dúvida: a competência para julgar esta ação será da Justiça do Trabalho (art. 114, I, da CF/88) ou da Justiça comum?

Justiça comum (estadual ou federal).

Regime híbrido

As empresas públicas, sociedades de economia mista e suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços estão sujeitas às mesmas regras aplicáveis ao regime jurídico das empresas privadas, ou seja, devem seguir o regime celetista em seus contratos de trabalho. É o que prevê o art. 173, § 1º, da Constituição Federal:

Vale ressaltar, no entanto, que a formação do contrato de trabalho de empregados públicos possui algumas singularidades, de forma que não podem ser equiparados em todos os aspectos a um trabalhador comum. Isso decorre do fato de que a contratação de empregados públicos possui um caráter híbrido, ou seja, essa contratação está regida tanto por normas de direito privado como de direito público.

Um exemplo de norma de direito público que incide neste caso é a exigência de concurso público para a contratação, prevista no art. 37, II, da CF/88. Trata-se de etapa prévia obrigatória à formação da relação trabalhista na Administração Pública. Para a iniciativa privada, não existe isso.

Na fase pré-contratual não há relação de trabalho, prevalecendo as normas de caráter público

Na fase pré-contratual ainda não existe um elemento essencial inerente ao contrato de trabalho, que é seu caráter personalíssimo, de índole privada. Ainda não há empregado e empregador. O que prevalece nesta etapa é o caráter público, isto é, o interesse da sociedade na estrita observância do processo administrativo que efetiva o concurso público.

Em razão disso, essa fase anterior à contratação do empregado público deve se guiar por normas de direito público, notadamente do direito administrativo. Isso porque ainda não há, nesse momento, direito ou interesse decorrente da relação de trabalho, a atrair a competência da Justiça trabalhista. Na verdade, a contratação ainda não é uma realidade – e pode, inclusive, nem vir a ocorrer. Logo, não há que se falar ainda em direitos trabalhistas.

Em palavras mais simples, como o concurso público é um processo administrativo que visa à admissão do empregado, controvérsias relativas a essa fase devem ser pautadas por normas de direito público, prevalecendo a competência da Justiça Comum (estadual ou federal). Conforme já mencionado, antes da admissão, sequer existe uma relação regida pela CLT. Na fase pré-contratual há apenas uma expectativa do candidato de que a relação seja concretizada, caso venha a ser contratado. Apenas depois de iniciada a relação de trabalho é que se instaura a competência da Justiça do Trabalho.

Esse entendimento pode ser aplicado às demais hipóteses em que a Administração Pública contrate sob o regime da CLT. Isso porque também nessa situação há discussão acerca da competência para processar e julgar ações sobre a fase pré-contratual.

Justiça comum estadual ou federal

No exemplo dado acima, a competência para julgar a ação seria da Justiça comum estadual. Isso porque a CAERN é uma sociedade de economia mista estadual.

• Se o certame tivesse sido realizado por órgão, autarquia, fundação ou empresa pública federal: a competência seria da Justiça comum federal, nos termos do art. 109, I, da CF/88:

• Se o certame tivesse sido realizado por sociedade de economia mista federal: a competência seria da justiça comum estadual. Isso porque as sociedades de economia mista, ainda que mantidas pela União, não são julgadas pela Justiça Federal. Houve uma opção do constituinte de não incluir tais empresas estatais no rol do art. 109 da CF/88. Nesse sentido:

O entendimento acima exposto é o mesmo no STJ

Temas correlatos:

Litígios envolvendo servidores temporários e administração pública

A competência para julgar greve de servidor público é da Justiça comum (e não da Justiça do Trabalho)

++ (PGE/SP 2018 VUNESP) De acordo com o Supremo Tribunal Federal, compete, à Justiça do Trabalho, julgar a abusividade de greve de empregados da Administração Pública direta, autarquias e fundações públicas. (ERRADO)