Não é cabível a realização de audiência de custódia por meio de videoconferência

Audiência de custódia

Audiência de custódia consiste...

- no direito que a pessoa presa possui

- de ser conduzida (levada),

- sem demora (CPP adotou o máximo de 24h),

- à presença de uma autoridade judicial (magistrado)

- que irá analisar se os direitos fundamentais dessa pessoa foram respeitados (ex: se não houve tortura)

- se a prisão em flagrante foi legal ou se deve ser relaxada (art. 310, I, do CPP)

- e se a prisão cautelar (antes do trânsito em julgado) deve ser decretada (art. 310, II) ou se o preso poderá receber a liberdade provisória (art. 310, III) ou medida cautelar diversa da prisão (art. 319).

Previsão

A audiência de custódia é prevista na Convenção Americana de Direitos Humanos (CADH), que ficou conhecida como “Pacto de San Jose da Costa Rica”, promulgada no Brasil pelo Decreto 678/92.

Veja o que diz o artigo 7º, item 5, da Convenção:

Regulamentação

Ocorre que, até o final de 2019, não havia uma lei no Brasil disciplinando a audiência de custódia.

Diante desse cenário, e a fim de dar concretude à previsão da CADH, o STF, em 09/09/2015, deferiu medida cautelar na ADPF 347/DF e determinou que, no prazo de até 90 dias, os Juízes e Tribunais viabilizassem “o comparecimento do preso perante a autoridade judiciária no prazo máximo de 24 (vinte e quatro) horas, contado do momento da prisão” (Rel. Min. Marco Aurélio, Tribunal Pleno, DJe 19/02/2016)

Diante disso, em 15/12/2015, o Conselho Nacional de Justiça editou a Resolução nº 213, disciplinando a audiência de custódia.

No fim de 2019, foi editada a Lei nº 13.964/2019 (chamada de Pacote Anticrime) inserindo no CPP a previsão expressa da audiência de custódia. Vejamos os dispositivos inseridos ou alterados pela Lei nº 13.964/2019:

Houve o detalhamento da audiência de custódia no art. 310 do CPP, com redação dada pela Lei nº 13.964/2019.

                                                                                         

Proibição genérica de liberdade provisória

O novo § 2º do art. 310 afirma que o juiz deverá negar liberdade provisória se o flagranteado:

• for reincidente;

• integrar organização criminosa armada ou milícia, ou que porta arma de fogo de uso restrito.

                                                                                         

Possibilidade deste novo § 2º do art. 310 ser declarado inconstitucional

O STF entende que é inconstitucional a lei que proíbe a liberdade provisória de forma genérica.

A lei, quando afasta a concessão de liberdade provisória de forma genérica, retira do juiz a oportunidade de, no caso concreto, analisar os pressupostos da necessidade ou não da prisão cautelar.

Cabe ao magistrado, e não ao legislador, verificar se se configuram ou não, em cada caso, hipóteses que justifiquem a prisão cautelar. Isso porque a Constituição Federal não permite a prisão ex lege (ou seja, apenas por força de lei).

Nesse sentido: STF. Plenário. HC 104339/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 10/5/2012.

Responsabilização da autoridade que, injustificadamente, deu causa à não realização da audiência de custódia

Não realização da audiência de custódia em 24 horas enseja a ilegalidade da prisão

Vale ressaltar que, mesmo sendo reconhecida a ilegalidade, o flagranteado não será necessariamente colocado em liberdade considerando que é possível a decretação da prisão preventiva:

* Observação:

No dia 22/01/2020, o Ministro Luiz Fux, vice-presidente do STF, proferiu decisão monocrática nas ADIs 6298, 6299, 6300 e 6305, suspendendo a eficácia de diversos dispositivos da Lei nº 13.964/2019 (Pacote Anticrime). Esse novo § 4º do art. 310 do CPP, que prevê a liberalização da prisão pela não realização da audiência de custódia no prazo de 24 horas, encontra-se suspenso até que o Plenário do STF aprecie a decisão cautelar. Ao estudar, confira se essa decisão foi mantida ou não e se o dispositivo está produzindo efeitos.

A audiência de custódia deve ser realizada apenas em casos de prisão em flagrante ou também nas demais espécies de prisão (exs: prisão preventiva, prisão temporária etc)?

Também nas demais espécies. Nesse sentido, veja o que diz o art. 13 da Resolução 213/2015 do CNJ:

A nova redação o art. 287 do CPP, dada pela Lei nº 13.964/2019, também indica que não apenas a prisão em flagrante, mas também as prisões decorrentes de mandado (ex: prisão preventiva) ensejam a realização de audiência de custódia. Veja:

Imagine agora a seguinte situação hipotética:

O Juízo Federal da 4ª Vara de Guarulhos decretou a prisão preventiva de João.

O cumprimento do mandado de prisão ocorreu na cidade de Curitiba/PR, sendo o preso levado para a Superintendência da Polícia Federal no Paraná.

O Juízo Federal da 4ª Vara de Guarulhos foi informado de que houve a prisão. Ele, então, expediu carta precatória para que um dos Juízes Federais de Curitiba fizesse a audiência de custódia.

A carta precatória foi distribuída para o Juízo Federal da 2ª Vara de Curitiba, que se declarou incompetente para a realização do ato por entender que a audiência de custódia poderia ser realizada pelo Juízo Deprecante (Juízo Federal da 4ª Vara de Guarulhos) por meio de videoconferência.

O Juízo Federal da 4ª Vara de Guarulhos não concordou com a providência, razão pela qual ficou configurado conflito negativo de competência, a ser resolvido pelo STJ (art. 105, I, “d”, da CF/88).

O STJ concordou com o argumento do Juízo Federal de Curitiba? A audiência deverá ser realizada por videoconferência?

NÃO.

A Resolução nº 213 do CNJ é clara ao estabelecer que, no caso de cumprimento de mandado de prisão fora da jurisdição do Juiz que a determinou, a apresentação do preso, para a audiência de custódia, deve ser feita à autoridade competente na localidade em que ocorreu a prisão, de acordo com a Lei de Organização Judiciária local.

Uma das finalidades precípuas da audiência de custódia é verificar se houve respeito aos direitos e garantias constitucionais da pessoa presa. Esse exame precisa ser feito pelo magistrado com jurisdição na localidade em que ocorreu a prisão. É essa autoridade judicial que tem competência para tomar medidas para resguardar a integridade do preso, bem assim de fazer cessar agressões aos seus direitos fundamentais, e também determinar a apuração das responsabilidades, caso haja relato de que houve prática de torturas e maus tratos.

Justamente por isso, a realização por videoconferência atenta contra ratio essendi (razão de ser) da audiência de custódia.

Outro motivo apontado pelo STJ foi a ausência de previsão legal. Assim, também porque não há previsão legal de audiência de custódia por meio de videoconferência, compete a sua realização ao Juízo com jurisdição na localidade em que se deu o cumprimento do mandado de prisão preventiva.

Em suma:

Decisão do Min. Dias Toffoli como Presidente do CNJ

Vale ressaltar que, administrativamente, em 19/11/2019, o Min. Dias Toffoli, no exercício da função de Presidente do CNJ, deferiu medida liminar para suspender resolução que permitia a realização da audiência de custódia por videoconferência (Processo 0008866-60.2019.2.00.0000 – CNJ). Veja alguns trechos da decisão:

“De outro lado, sem olvidar da reconhecida importância da ferramenta ora em análise para o trâmite dos procedimentos judiciais [videoconferência], sua utilização para as audiências de custódia aparentemente contrasta com os princípios e as garantias constitucionais que a institucionalização deste procedimento buscou preservar.

(...)

(...) a apresentação pessoal do preso é fundamental para inibir e, sobretudo, coibir, as indesejadas práticas de tortura e maus tratos, eis que a 'transmissão de som e imagem' não tem condições de remediar as vantagens que o contato e a relação direta entre juiz e jurisdicionado proporciona'. (...)”

Lei nº 13.964/2019

Vale ressaltar que o caso acima foi analisado antes da Lei nº 13.964/2019. No entanto, penso que a solução seria a mesma porque essa Lei não disciplinou o tema de forma diferente da Resolução do CNJ, que continuará a ser aplicada para os casos omissos do CPP.

ALGUNS ASPECTOS SOBRE A AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA QUE COSTUMAM SER COBRADOS EM PROVAS

A explicação do julgado acabou. No entanto, se você ainda tiver um tempo, veja alguns pontos muito cobrados nas provas:

Se for preso com foro privativo

No caso de prisão em flagrante delito da competência originária de Tribunal, a apresentação do preso poderá ser feita a um juiz que o Presidente do Tribunal ou Relator designar para esse fim.

Se o preso estiver internado ou impossibilitado de comparecer

Estando a pessoa presa acometida de grave enfermidade, ou havendo circunstância comprovadamente excepcional que a impossibilite de ser apresentada ao juiz no prazo do caput, deverá ser assegurada a realização da audiência no local em que ela se encontre e, nos casos em que o deslocamento se mostre inviável, deverá ser providenciada a condução para a audiência de custódia imediatamente após restabelecida sua condição de saúde ou de apresentação.

Se não tiver juiz na comarca

Se, por qualquer motivo, não houver juiz na comarca, a pessoa presa será levada imediatamente ao substituto legal.

Quem participa da audiência

A audiência de custódia será realizada na presença do Ministério Público e da Defensoria Pública, caso a pessoa detida não possua defensor constituído.

É vedada a presença dos agentes policiais responsáveis pela prisão ou pela investigação durante a audiência de custódia (IMPORTANTE).

(Cespe – Defensor Público – DPE – DF/2019 – adaptada) Na audiência de custódia, caso não tenha advogado particular, o preso poderá contar com a assistência de defensor público, que acompanhará o ato na presença do juiz, do promotor de justiça, do secretário de audiência e dos policiais que promoveram

a prisão. (ERRADO)

Se a pessoa presa em flagrante delito constituir advogado até o término da lavratura do auto de prisão em flagrante, o Delegado de polícia deverá notificá-lo, pelos meios mais comuns, tais como correio eletrônico, telefone ou mensagem de texto, para que compareça à audiência de custódia.

Direito à conversa reservada antes de começar a audiência

Antes da apresentação da pessoa presa ao juiz, será assegurado seu atendimento prévio e reservado por advogado por ela constituído ou defensor público, sem a presença de agentes policiais. Deve ser reservado local apropriado para garantir a confidencialidade do atendimento prévio com advogado ou defensor público.

O que o juiz deverá perguntar e fazer durante a audiência:

Na audiência de custódia, a autoridade judicial entrevistará a pessoa presa em flagrante, devendo:

1) esclarecer o que é a audiência de custódia, ressaltando as questões a serem analisadas pela autoridade judicial;

2) assegurar que a pessoa presa não esteja algemada, salvo em casos de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, devendo a excepcionalidade ser justificada por escrito;

3) dar ciência sobre seu direito de permanecer em silêncio;

4) questionar se lhe foi dada ciência e efetiva oportunidade de exercício dos direitos constitucionais inerentes à sua condição, particularmente o direito de consultar-se com advogado ou defensor público, o de ser atendido por médico e o de comunicar-se com seus familiares;

5) indagar sobre as circunstâncias de sua prisão ou apreensão;

6) perguntar sobre o tratamento recebido em todos os locais por onde passou antes da apresentação à audiência, questionando sobre a ocorrência de tortura e maus tratos e adotando as providências cabíveis;

7) verificar se houve a realização de exame de corpo de delito, determinando sua realização nos casos em que:

a) não tiver sido realizado;

b) os registros se mostrarem insuficientes;

c) a alegação de tortura e maus tratos referir-se a momento posterior ao exame realizado;

d) o exame tiver sido realizado na presença de agente policial;

8) abster-se de formular perguntas com finalidade de produzir prova para a investigação ou ação penal relativas aos fatos objeto do auto de prisão em flagrante;

(Cespe – Defensor Público – DPE – DF/2019 – adaptada) Na audiência de custódia, ao entrevistar o preso, o juiz deverá abster-se de formular perguntas com a finalidade de produzir provas sobre os fatos objeto do auto da prisão em flagrante, mas deverá indagar acerca do tratamento recebido nos locais por onde o autuado passou antes da apresentação à audiência, questionando sobre a ocorrência de tortura e maus tratos. (CERTO)

9) adotar as providências a seu cargo para sanar possíveis irregularidades;

10) averiguar, por perguntas e visualmente, hipóteses de gravidez, existência de filhos ou dependentes sob cuidados da pessoa presa em flagrante delito, histórico de doença grave, incluídos os transtornos mentais e a dependência química, para analisar o cabimento de encaminhamento assistencial e da concessão da liberdade provisória, sem ou com a imposição de medida cautelar.

Perguntas do MP e depois da defesa

Após o juiz ouvir a pessoa presa, deverá conceder a palavra ao Ministério Público e depois à defesa técnica, para que estes façam reperguntas compatíveis com a natureza do ato, devendo indeferir as perguntas relativas ao mérito dos fatos que possam constituir eventual imputação.

Requerimentos do MP e da defesa

Depois das perguntas, o MP e a defesa poderão requerer:

I – o relaxamento da prisão em flagrante;

II – a concessão da liberdade provisória sem ou com aplicação de medida cautelar diversa da prisão;

III – a decretação de prisão preventiva;

IV – a adoção de outras medidas necessárias à preservação de direitos da pessoa presa.

Registro em mídia

A oitiva da pessoa presa será registrada, preferencialmente, em mídia, dispensando-se a formalização de termo de manifestação da pessoa presa ou do conteúdo das postulações das partes, e ficará arquivada na unidade responsável pela audiência de custódia.

A ata da audiência conterá, apenas e resumidamente, a deliberação fundamentada do magistrado quanto à legalidade e manutenção da prisão, cabimento de liberdade provisória sem ou com a imposição de medidas cautelares diversas da prisão, considerando-se o pedido de cada parte, como também as providências tomadas, em caso da constatação de indícios de tortura e maus tratos.

Concluída a audiência de custódia, cópia da sua ata será entregue à pessoa presa em flagrante delito, ao Defensor e ao Ministério Público, tomando-se a ciência de todos, e apenas o auto de prisão em flagrante, com antecedentes e cópia da ata, seguirá para livre distribuição.

Se o juiz entender que não é devida ou necessária a prisão

Proferida a decisão que resultar no relaxamento da prisão em flagrante, na concessão da liberdade provisória sem ou com a imposição de medida cautelar alternativa à prisão, ou quando determinado o imediato arquivamento do inquérito, a pessoa presa em flagrante delito será prontamente colocada em liberdade, mediante a expedição de alvará de soltura, e será informada sobre seus direitos e obrigações, salvo se por outro motivo tenha que continuar presa.

Se o preso declarar que foi torturado

Havendo declaração da pessoa presa em flagrante delito de que foi vítima de tortura e maus tratos ou entendimento da autoridade judicial de que há indícios da prática de tortura, será determinado o registro das informações, adotadas as providências cabíveis para a investigação da denúncia e preservação da segurança física e psicológica da vítima, que será encaminhada para atendimento médico e psicossocial especializado.