O que é o “defensor dativo”?
Defensor dativo é um advogado nomeado
(designado) pelo juiz para o acusado que está respondendo a processo criminal
sem a assistência de um advogado ou Defensor Público.
O acusado pode estar sem advogado
porque não tem condições de contratar um ou porque, mesmo sem ter condições,
não o faz. Neste último caso, mesmo sendo uma “escolha” do acusado não
contratar, esta opção não será válida já que a defesa técnica feita por advogado
ou Defensor Público é obrigatória no processo penal.
Ampla defesa e
contraditório
A nomeação de um advogado dativo existe
porque ninguém pode responder a um processo penal sem estar sendo assistido
(auxiliado) por um advogado ou Defensor Público.
Trata-se de
uma garantia, consagrada em tratados internacionais sobre direitos humanos, é
também prevista em nossa Constituição Federal e no CPP:
CF/88
Art. 5º (...)
LV - aos litigantes, em processo
judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o
contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;
CPP
Art. 261. Nenhum acusado, ainda que ausente ou
foragido, será processado ou julgado sem defensor.
O advogado que for nomeado
pelo juiz como defensor dativo pode se recusar a exercer essa tarefa?
Pode, mas desde que apresente um
justo motivo para a recusa.
Veja o que
diz o art. 264 do CPP e o art. 34, XII, do Estatuto da OAB (Lei nº 8.906/94) sobre
o tema:
Art. 264. Salvo motivo relevante, os advogados e
solicitadores serão obrigados, sob pena de multa de cem a quinhentos mil-réis,
a prestar seu patrocínio aos acusados, quando nomeados pelo Juiz.
Art. 34. Constitui infração
disciplinar:
(...)
XII - recusar-se a prestar, sem justo
motivo, assistência jurídica, quando nomeado em virtude de impossibilidade da
Defensoria Pública;
Defensor dativo só deve ser
nomeado se não houver possibilidade de a Defensoria Pública atuar
Vale ressaltar que a instituição
que possui a missão constitucional de fazer a assistência jurídica das pessoas
necessitadas é a Defensoria Pública, nos termos do art. 5º, inciso LXXIV c/c
art. 134 da CF/88.
Dessa forma, o juiz somente deverá
designar um advogado como dativo se a Defensoria Pública estiver impossibilitada
de atuar. Ex: não existe Defensor Público na cidade.
O Estatuto da
OAB afirma isso em dois dispositivos: no art. 34, XII (acima transcrito) e no
art. 22, § 1º:
Art. 22 (...)
§ 1º O advogado, quando indicado para
patrocinar causa de juridicamente necessitado, no caso de impossibilidade da Defensoria Pública no
local da prestação de serviço, (...)
Assim, segundo a ordem
constitucional vigente, a atuação do defensor dativo é subsidiária à do Defensor
Público.
Norberto
Avena faz a seguinte importante observação:
“Na prática,
hoje está bastante restrita a nomeação aleatória de advogados pelos juízes.
Isso porque, em primeiro lugar, muitas comarcas contam com os serviços da
Defensoria Pública, e, em segundo, porque, nos lugares em que não há Defensoria
Pública organizada, normalmente há convênio entre a OAB ou Poder Judiciário e
as Procuradorias‑Gerais dos Estados, contemplando‑se a relação de profissionais dispostos a aceitar a nomeação.” (AVENA,
Norberto. Processo penal. 9ª ed., São Paulo: Método, 2017, p. 104).
O advogado que for nomeado
e atuar como defensor dativo receberá algum valor por isso?
SIM. O
Estatuto da OAB afirma que o Estado deverá pagar honorários advocatícios ao
advogado que atuar como defensor dativo e que o valor desses horários será
definido pela própria OAB:
Art. 22. (...)
§ 1º O advogado, quando indicado para
patrocinar causa de juridicamente necessitado, no caso de impossibilidade da
Defensoria Pública no local da prestação de serviço, tem direito aos honorários
fixados pelo juiz, segundo tabela organizada pelo Conselho Seccional da OAB, e
pagos pelo Estado.
Assim, o juiz, no próprio
processo, condena o Estado (Estado-membro ou União) a pagar os honorários advocatícios
ao profissional que atuou como defensor dativo. Essa condenação é título
executivo, que poderá ser executado pelo advogado:
A sentença que fixa a verba honorária, em processo no qual atuou
o defensor dativo, faz título executivo judicial certo, líquido e exigível,
sendo de responsabilidade do Estado o pagamento da referida verba honorária, quando,
na comarca, não houver Defensoria Pública.
STJ. 4ª Turma. AgRg no AREsp n. 764.503/BA, Rel. Min. Maria
Isabel Gallotti, DJe 19/2/2016.
Tabela de honorários
Conforme vimos acima, o art. 22,
§ 1º da Lei nº 8.906/94 prevê que os Conselhos Seccionais da OAB deverão
elaborar tabelas de honorários da advocacia dativa, ou seja, valores que os
advogados deverão receber de acordo com os serviços que realizarem.
Exemplos:
Tabela de honorários da OAB/RO:
• Participação do advogado em
audiência de custódia: valor mínimo de honorários: R$ 1.000,00;
• Defesa em procedimento comum
(desde a denúncia até a publicação da sentença): R$ 6.576,15.
Tabela de honorários da OAB/SE:
• Participação em audiência admonitória:
R$ 977,31;
• Defesa técnica em procedimento
comum de rito ordinário até sentença penal: R$ 7.818,52.
Pergunta: o juiz está
vinculado aos valores previstos na tabela aprovada pela OAB? Em outras palavras,
o juiz está obrigado a condenar o Estado a pagar, no mínimo, aquele valor que
foi fixado pela OAB?
NÃO. O STJ,
ao analisar o tema sob a sistemática dos recursos repetitivos, respondeu que
não e definiu a seguinte tese:
As tabelas
de honorários elaboradas unilateralmente pelos Conselhos Seccionais da OAB não
vinculam o magistrado no momento de arbitrar o valor da remuneração a que faz
jus o defensor dativo que atua no processo penal; servem como referência para o
estabelecimento de valor que seja justo e que reflita o labor despendido pelo
advogado.
STJ. 3ª
Seção. REsp 1.656.322-SC, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em
23/10/2019 (Tema 984 – recurso repetitivo) (Info 659).
Veja abaixo os argumentos do STJ:
Necessidade de
compatibilizar a fixação dos honorários com a sustentabilidade das contas
públicas
Os gastos com pagamentos de
honorários são suportados com o orçamento da Administração Pública.
Sob esse enfoque, há que se
compatibilizar a garantia da ampla defesa com a necessidade de controle dos gastos
públicos.
Deve-se, portanto, ter responsabilidade
com os gastos públicos, levando-se em consideração a prevalência do interesse público
sobre os interesses individuais.
Tabela de honorários da OAB
é um instrumento referencial (indicativo)
A tabela de honorários elaborada
pelas seccionais da OAB serve apenas como instrumento referencial ou
consultivo, que auxilia o magistrado com a indicação de um parâmetro razoável,
em consonância com as diretrizes previstas no Código de Processo Civil para fixação
judicial dos honorários advocatícios.
Ausência de uniformização
dos critérios para a produção das tabelas de honorários
Não há uniformidade nos critérios
para a produção das tabelas fornecidas pelas diversas entidades representativas
dos estados, o que acaba resultando em indicação de valores díspares entre
elas. Ou seja, para a prática de um mesmo ato processual específico, o valor a
ser pago sofre considerável diferença entre as unidades da federação.
Exemplificando:
• para a defesa do réu em plenário
do Tribunal do Júri, a tabela de honorários do Estado de Santa Catarina prevê o
valor de R$ 25.500,00. Na Paraíba, a tabela da OAB/PB prevê, para esse mesmo
procedimento, o valor mínimo de R$ 6.000,00.
• em Santa Catarina, para uma
única impetração de habeas corpus perante o plantão é previsto o valor de R$
11.000,00. Já no Estado do Amapá, para esse mesmo serviço, a tabela produzida
pela Seccional indica o valor de R$ 5.000,00.
Além disso, do confronto entre os
valores indicados nas tabelas produzidas unilateralmente pela OAB com os subsídios
mensais de um Defensor Público do Estado de Santa Catarina, constata-se total
descompasso entre a remuneração por um mês de serviços prestados pelo Defensor
Público e o que perceberia um advogado dativo, por atuação específica a um ou
outro ato processual.
Segundo argumenta o Min. Rogerio
Schietti Cruz:
“O que mais chama a atenção é
que, se confrontarmos tais valores com a remuneração mensal de um Defensor
Público do Estado de Santa Catarina – que era de R$ 10.500,00 até o ano passado
e, neste ano, ao que tudo indica, gira em torno de R$ 17.000,00 –, é possível
se chegar a duas constatações: 1ª) é nítida a fragilidade da capacidade
econômica desse ente federativo em relação aos demais estados, porquanto tal
remuneração é uma das mais baixas entre as entidades congêneres e 2ª) a
remuneração de um mês de serviços prestados pelo Defensor Público é suplantada
pelo valor cobrado por uma única defesa em plenário do advogado dativo, o que,
a eu juízo, não apenas avilta a função – absolutamente similar quanto ao serviço
prestado – do defensor público, como contradiz o princípio da razoabilidade e
da economicidade, notadamente porque envolve despesa pública suportada por
entes federados.”
A fixação dos honorários do
defensor dativo não pode seguir a lógica do mercado
Para o Min. Rogerio Schietti Cruz,
não pode o advogado pretender transformar o múnus público da advocacia dativa em
uma fonte principal de renda, ou, ao menos – se for essa sua intenção –, não
pode, transversamente, deslocar todo o seu labor e respectiva remuneração para
o setor público, que, obviamente, tem suas regras e seus limites.
Se um Defensor Público,
concursado e limitado por regras inerentes ao funcionalismo público e a essa
específica carreira, é remunerado mensalmente com um teto, independentemente do
número de processos em que atua e atendimentos que realiza, como permitir que com
algumas poucas petições um advogado obtenha rendimentos superiores ao
equivalente a um mês de subsídios de um Defensor Público?
A lógica a prevalecer, portanto,
não é a “do mercado”, ou dos interesses profissionais ou privados, mas a lógica
do Direito Público, porque, ao atuar como defensor dativo, o advogado age sob
um múnus público, na defesa de hipossuficiente, sujeitando-se, pois, às
limitações e princípios que informam qualquer atividade pública.
O trabalho do advogado criminalista,
se bem executado, exige dedicação intensa e esforços direcionados à pesquisa e
estudo do caso concreto, assessoramento ao cliente, deslocamentos ao fórum e a
outros locais, além de dispêndio de tempo para audiências, preparação e redação
de petições etc. Tudo isso justifica, por evidente, uma remuneração digna,
compatível com tal labor.
Tal circunstância, porém, não
pode ser traduzida como argumento ou justificativa para que se imponha, ao
poder público, a observância rígida das tabelas de honorários produzidas
unilateralmente pelas seccionais – sem participação, portanto, do Poder Público
ou da sociedade civil –, nas quais se definam valores notoriamente
incompatíveis para a realidade de nosso país e exorbitantes para o Erário.
A parte final do § 1º do
art. 22 da Lei nº 8.904/94 foi declarada inconstitucional?
NÃO. Segundo o STJ, o que houve
foi apenas uma interpretação conforme a Constituição do art. 22, § 1º do
Estatuto da OAB.
A utilização da expressão “segundo
tabela organizada”, prevista no § 1º do art. 22 do Estatuto da OAB, deve ser
entendida como referencial, visto que não se pode impor à Administração o
pagamento de remuneração com base em tabela produzida unilateralmente por
entidade representativa de classe de natureza privada, como contraprestação de
serviços prestados, fora das hipóteses legais de contratação pública.
Já a expressão “não podendo ser
inferiores”, contida no § 2º, objetiva resguardar, no arbitramento de
honorários, a pretensão do advogado particular que não ajustou o valor devido
pela prestação dos serviços advocatícios.
Veja
novamente a redação deste art. 22:
Art. 22. A prestação de serviço
profissional assegura aos inscritos na OAB o direito aos honorários
convencionados, aos fixados por arbitramento judicial e aos de sucumbência.
§ 1º O advogado, quando indicado para
patrocinar causa de juridicamente necessitado, no caso de impossibilidade da
Defensoria Pública no local da prestação de serviço, tem direito aos honorários
fixados pelo juiz, segundo tabela organizada pelo Conselho Seccional da OAB, e
pagos pelo Estado.
§ 2º Na falta de estipulação ou de
acordo, os honorários são fixados por arbitramento judicial, em remuneração
compatível com o trabalho e o valor econômico da questão, não podendo ser
inferiores aos estabelecidos na tabela organizada pelo Conselho Seccional da
OAB.
(...)
Juiz pode fixar valor
diferente da tabela da OAB
Assim, a
tabela de honorários produzida pela OAB deve servir apenas como referencial,
sem nenhum conteúdo vinculativo. Isso significa que:
Nas hipóteses em que o juiz da causa considerar
desproporcional a quantia indicada na tabela da OAB em relação aos esforços
despendidos pelo defensor dativo para os atos processuais praticados, poderá,
motivadamente, arbitrar outro valor.
STJ. 3ª Seção. REsp 1.656.322-SC, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz,
julgado em 23/10/2019 (Tema 984 – recurso repetitivo) (Info 659).
Tabelas produzidas em
conjunto pela Defensoria Pública, Poder Público e OAB
Em alguns Estados, a Defensoria
Pública, a Administração Pública e a OAB se reúnem e elaboram uma tabela de honorários
específica para as condenações envolvendo defensor dativo.
Nestes casos,
o STJ afirmou que essa tabela terá caráter vinculante porque foi feita a partir
de um acordo que envolveu também o Poder Público (que irá pagar as quantias):
São vinculativas, quanto aos valores estabelecidos
para os atos praticados por defensor dativo, as tabelas produzidas mediante
acordo entre o Poder Público, a Defensoria Pública e a seccional da OAB.
STJ. 3ª Seção. REsp 1.656.322-SC, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz,
julgado em 23/10/2019 (Tema 984 – recurso repetitivo) (Info 659).
Tabela de honorários da
Justiça Federal é vinculante
O Conselho da Justiça Federal (CJF)
editou a Resolução nº 305/2014, que dispõe, dentre outros assuntos, sobre o pagamento
de honorários a advogados dativos no âmbito da Justiça Federal e da jurisdição
federal delegada. Essa Resolução, que não teve participação direta da OAB, traz
os valores que deverão ser pagos aos advogados que atuarem como defensor dativo
na Justiça Federal.
Para o STJ, os
valores fixados nesta tabela prevista na Resolução nº 305/2014 são vinculantes
porque foi elaborada nos termos do art. 105, parágrafo único, II, da CF/88:
Art. 105 (...)
Parágrafo único. Funcionarão junto ao
Superior Tribunal de Justiça:
(...)
II - o Conselho da Justiça Federal,
cabendo-lhe exercer, na forma da lei, a supervisão administrativa e orçamentária
da Justiça Federal de primeiro e segundo graus, como órgão central do sistema e
com poderes correicionais, cujas decisões terão caráter vinculante. (Incluído
pela EC 45/2004)
Se os
Tribunais Estaduais elaborarem tabelas semelhantes a essa, também terão caráter
vinculante, já que esses Tribunais possuem poder de auto organização e auto
administração, na forma dos arts. 96, I e 125, § 1º da CF/88:
Art. 96. Compete privativamente:
I - aos tribunais:
a) eleger seus órgãos diretivos e
elaborar seus regimentos internos, com observância das normas de processo e das
garantias processuais das partes, dispondo sobre a competência e o
funcionamento dos respectivos órgãos jurisdicionais e administrativos;
b) organizar suas secretarias e
serviços auxiliares e os dos juízos que lhes forem vinculados, velando pelo
exercício da atividade correicional respectiva;
(...)
Art. 125 (...)
§ 1º A competência dos tribunais será
definida na Constituição do Estado, sendo a lei de organização judiciária de
iniciativa do Tribunal de Justiça.
Dado o disposto no art. 105, parágrafo único, II, da
Constituição da República, possui caráter vinculante a Tabela de Honorários da
Justiça Federal, assim como tabelas similares instituídas, eventualmente, pelos
órgãos competentes das Justiças dos Estados e do Distrito Federal, na forma dos
arts. 96, I, e 125, § 1º, parte final, da Constituição da República.
STJ. 3ª Seção. REsp 1.656.322-SC, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz,
julgado em 23/10/2019 (Tema 984 – recurso repetitivo) (Info 659).
Mudança de entendimento
Vale ressaltar que a decisão
acima constitui-se em mudança de entendimento, considerando que, até então, o
STJ decidia que “o defensor dativo nomeado para atuar em feitos criminais tem
direito à verba advocatícia a ser fixada em observância aos valores
estabelecidos na tabela organizada pelo respectivo Conselho Seccional da Ordem
dos Advogados” (AgRg no REsp n. 1.665.14/SC, Rel. Min. Maria Thereza de Assis
Moura, DJe 15/8/2017).
O tema acima tratava sobre
processos penais. No entanto, indaga-se: nos processos de natureza cível, a
tabela de honorários elaborada pela OAB também possui natureza meramente
orientadora?
SIM. Nesse sentido:
A Tabela organizada pelo Conselho Seccional da OAB tem natureza
orientadora, não vinculando o julgador, devendo ser ajustável à realidade
fática de cada caso.
STJ. 2ª Turma. AgRg no REsp 1347595/SE, Rel. Ministro Humberto
Martins, DJe 28/11/2012.
Os valores praticados pela tabela de honorários da OAB devem ser
considerados como parâmetro norteador da fixação de honorários advocatícios
devidos a defensor dativo, não podendo serem adotados como dispositivos de
aplicação compulsória.
STJ. 3ª Turma. AgInt no REsp n. 1.740.720/SC, Rel. Min. Marco
Aurélio Bellizze, DJe 27/8/2018.
A Tabela organizada pelo Conselho Seccional da OAB tem natureza
meramente orientadora, não vinculando o julgador, devendo ser levado em
consideração a realidade do caso concreto.
STJ. 4ª Turma. AgInt no AREsp n. 1.209.432/SC, Rel. Min. Luis
Felipe Salomão, DJe 26/9/2018.
