As tabelas de honorários elaboradas unilateralmente pelos Conselhos Seccionais da OAB não vinculam o magistrado no momento de arbitrar o valor da remuneração a que faz jus o defensor dativo que atua no processo penal

O que é o “defensor dativo”?

Defensor dativo é um advogado nomeado (designado) pelo juiz para o acusado que está respondendo a processo criminal sem a assistência de um advogado ou Defensor Público.

O acusado pode estar sem advogado porque não tem condições de contratar um ou porque, mesmo sem ter condições, não o faz. Neste último caso, mesmo sendo uma “escolha” do acusado não contratar, esta opção não será válida já que a defesa técnica feita por advogado ou Defensor Público é obrigatória no processo penal.

Ampla defesa e contraditório

A nomeação de um advogado dativo existe porque ninguém pode responder a um processo penal sem estar sendo assistido (auxiliado) por um advogado ou Defensor Público.

Trata-se de uma garantia, consagrada em tratados internacionais sobre direitos humanos, é também prevista em nossa Constituição Federal e no CPP:

O advogado que for nomeado pelo juiz como defensor dativo pode se recusar a exercer essa tarefa?

Pode, mas desde que apresente um justo motivo para a recusa.

Veja o que diz o art. 264 do CPP e o art. 34, XII, do Estatuto da OAB (Lei nº 8.906/94) sobre o tema:

Defensor dativo só deve ser nomeado se não houver possibilidade de a Defensoria Pública atuar

Vale ressaltar que a instituição que possui a missão constitucional de fazer a assistência jurídica das pessoas necessitadas é a Defensoria Pública, nos termos do art. 5º, inciso LXXIV c/c art. 134 da CF/88.

Dessa forma, o juiz somente deverá designar um advogado como dativo se a Defensoria Pública estiver impossibilitada de atuar. Ex: não existe Defensor Público na cidade.

O Estatuto da OAB afirma isso em dois dispositivos: no art. 34, XII (acima transcrito) e no art. 22, § 1º:

Assim, segundo a ordem constitucional vigente, a atuação do defensor dativo é subsidiária à do Defensor Público.

Norberto Avena faz a seguinte importante observação:

“Na prática, hoje está bastante restrita a nomeação aleatória de advogados pelos juízes. Isso porque, em primeiro lugar, muitas comarcas contam com os serviços da Defensoria Pública, e, em segundo, porque, nos lugares em que não há Defensoria Pública organizada, normalmente há convênio entre a OAB ou Poder Judiciário e as Procuradorias‑Gerais dos Estados, contemplando‑se a relação de profissionais dispostos a aceitar a nomeação.” (AVENA, Norberto. Processo penal. 9ª ed., São Paulo: Método, 2017, p. 104).

O advogado que for nomeado e atuar como defensor dativo receberá algum valor por isso?

SIM. O Estatuto da OAB afirma que o Estado deverá pagar honorários advocatícios ao advogado que atuar como defensor dativo e que o valor desses horários será definido pela própria OAB:

Assim, o juiz, no próprio processo, condena o Estado (Estado-membro ou União) a pagar os honorários advocatícios ao profissional que atuou como defensor dativo. Essa condenação é título executivo, que poderá ser executado pelo advogado:

Tabela de honorários

Conforme vimos acima, o art. 22, § 1º da Lei nº 8.906/94 prevê que os Conselhos Seccionais da OAB deverão elaborar tabelas de honorários da advocacia dativa, ou seja, valores que os advogados deverão receber de acordo com os serviços que realizarem.

Exemplos:

Tabela de honorários da OAB/RO:

• Participação do advogado em audiência de custódia: valor mínimo de honorários: R$ 1.000,00;

• Defesa em procedimento comum (desde a denúncia até a publicação da sentença): R$ 6.576,15.

Tabela de honorários da OAB/SE:

• Participação em audiência admonitória: R$ 977,31;

• Defesa técnica em procedimento comum de rito ordinário até sentença penal: R$ 7.818,52.

Pergunta: o juiz está vinculado aos valores previstos na tabela aprovada pela OAB? Em outras palavras, o juiz está obrigado a condenar o Estado a pagar, no mínimo, aquele valor que foi fixado pela OAB?

NÃO. O STJ, ao analisar o tema sob a sistemática dos recursos repetitivos, respondeu que não e definiu a seguinte tese:

Veja abaixo os argumentos do STJ:

Necessidade de compatibilizar a fixação dos honorários com a sustentabilidade das contas públicas

Os gastos com pagamentos de honorários são suportados com o orçamento da Administração Pública.

Sob esse enfoque, há que se compatibilizar a garantia da ampla defesa com a necessidade de controle dos gastos públicos.

Deve-se, portanto, ter responsabilidade com os gastos públicos, levando-se em consideração a prevalência do interesse público sobre os interesses individuais.

Tabela de honorários da OAB é um instrumento referencial (indicativo)

A tabela de honorários elaborada pelas seccionais da OAB serve apenas como instrumento referencial ou consultivo, que auxilia o magistrado com a indicação de um parâmetro razoável, em consonância com as diretrizes previstas no Código de Processo Civil para fixação judicial dos honorários advocatícios.

Ausência de uniformização dos critérios para a produção das tabelas de honorários

Não há uniformidade nos critérios para a produção das tabelas fornecidas pelas diversas entidades representativas dos estados, o que acaba resultando em indicação de valores díspares entre elas. Ou seja, para a prática de um mesmo ato processual específico, o valor a ser pago sofre considerável diferença entre as unidades da federação.

Exemplificando:

• para a defesa do réu em plenário do Tribunal do Júri, a tabela de honorários do Estado de Santa Catarina prevê o valor de R$ 25.500,00. Na Paraíba, a tabela da OAB/PB prevê, para esse mesmo procedimento, o valor mínimo de R$ 6.000,00.

• em Santa Catarina, para uma única impetração de habeas corpus perante o plantão é previsto o valor de R$ 11.000,00. Já no Estado do Amapá, para esse mesmo serviço, a tabela produzida pela Seccional indica o valor de R$ 5.000,00.

Além disso, do confronto entre os valores indicados nas tabelas produzidas unilateralmente pela OAB com os subsídios mensais de um Defensor Público do Estado de Santa Catarina, constata-se total descompasso entre a remuneração por um mês de serviços prestados pelo Defensor Público e o que perceberia um advogado dativo, por atuação específica a um ou outro ato processual.

Segundo argumenta o Min. Rogerio Schietti Cruz:

“O que mais chama a atenção é que, se confrontarmos tais valores com a remuneração mensal de um Defensor Público do Estado de Santa Catarina – que era de R$ 10.500,00 até o ano passado e, neste ano, ao que tudo indica, gira em torno de R$ 17.000,00 –, é possível se chegar a duas constatações: 1ª) é nítida a fragilidade da capacidade econômica desse ente federativo em relação aos demais estados, porquanto tal remuneração é uma das mais baixas entre as entidades congêneres e 2ª) a remuneração de um mês de serviços prestados pelo Defensor Público é suplantada pelo valor cobrado por uma única defesa em plenário do advogado dativo, o que, a eu juízo, não apenas avilta a função – absolutamente similar quanto ao serviço prestado – do defensor público, como contradiz o princípio da razoabilidade e da economicidade, notadamente porque envolve despesa pública suportada por entes federados.”

A fixação dos honorários do defensor dativo não pode seguir a lógica do mercado

Para o Min. Rogerio Schietti Cruz, não pode o advogado pretender transformar o múnus público da advocacia dativa em uma fonte principal de renda, ou, ao menos – se for essa sua intenção –, não pode, transversamente, deslocar todo o seu labor e respectiva remuneração para o setor público, que, obviamente, tem suas regras e seus limites.

Se um Defensor Público, concursado e limitado por regras inerentes ao funcionalismo público e a essa específica carreira, é remunerado mensalmente com um teto, independentemente do número de processos em que atua e atendimentos que realiza, como permitir que com algumas poucas petições um advogado obtenha rendimentos superiores ao equivalente a um mês de subsídios de um Defensor Público?

A lógica a prevalecer, portanto, não é a “do mercado”, ou dos interesses profissionais ou privados, mas a lógica do Direito Público, porque, ao atuar como defensor dativo, o advogado age sob um múnus público, na defesa de hipossuficiente, sujeitando-se, pois, às limitações e princípios que informam qualquer atividade pública.

O trabalho do advogado criminalista, se bem executado, exige dedicação intensa e esforços direcionados à pesquisa e estudo do caso concreto, assessoramento ao cliente, deslocamentos ao fórum e a outros locais, além de dispêndio de tempo para audiências, preparação e redação de petições etc. Tudo isso justifica, por evidente, uma remuneração digna, compatível com tal labor.

Tal circunstância, porém, não pode ser traduzida como argumento ou justificativa para que se imponha, ao poder público, a observância rígida das tabelas de honorários produzidas unilateralmente pelas seccionais – sem participação, portanto, do Poder Público ou da sociedade civil –, nas quais se definam valores notoriamente incompatíveis para a realidade de nosso país e exorbitantes para o Erário.

A parte final do § 1º do art. 22 da Lei nº 8.904/94 foi declarada inconstitucional?

NÃO. Segundo o STJ, o que houve foi apenas uma interpretação conforme a Constituição do art. 22, § 1º do Estatuto da OAB.

A utilização da expressão “segundo tabela organizada”, prevista no § 1º do art. 22 do Estatuto da OAB, deve ser entendida como referencial, visto que não se pode impor à Administração o pagamento de remuneração com base em tabela produzida unilateralmente por entidade representativa de classe de natureza privada, como contraprestação de serviços prestados, fora das hipóteses legais de contratação pública.

Já a expressão “não podendo ser inferiores”, contida no § 2º, objetiva resguardar, no arbitramento de honorários, a pretensão do advogado particular que não ajustou o valor devido pela prestação dos serviços advocatícios.

Veja novamente a redação deste art. 22:

Juiz pode fixar valor diferente da tabela da OAB

Assim, a tabela de honorários produzida pela OAB deve servir apenas como referencial, sem nenhum conteúdo vinculativo. Isso significa que:

Tabelas produzidas em conjunto pela Defensoria Pública, Poder Público e OAB

Em alguns Estados, a Defensoria Pública, a Administração Pública e a OAB se reúnem e elaboram uma tabela de honorários específica para as condenações envolvendo defensor dativo.

Nestes casos, o STJ afirmou que essa tabela terá caráter vinculante porque foi feita a partir de um acordo que envolveu também o Poder Público (que irá pagar as quantias):

Tabela de honorários da Justiça Federal é vinculante

O Conselho da Justiça Federal (CJF) editou a Resolução nº 305/2014, que dispõe, dentre outros assuntos, sobre o pagamento de honorários a advogados dativos no âmbito da Justiça Federal e da jurisdição federal delegada. Essa Resolução, que não teve participação direta da OAB, traz os valores que deverão ser pagos aos advogados que atuarem como defensor dativo na Justiça Federal.

Para o STJ, os valores fixados nesta tabela prevista na Resolução nº 305/2014 são vinculantes porque foi elaborada nos termos do art. 105, parágrafo único, II, da CF/88:

Se os Tribunais Estaduais elaborarem tabelas semelhantes a essa, também terão caráter vinculante, já que esses Tribunais possuem poder de auto organização e auto administração, na forma dos arts. 96, I e 125, § 1º da CF/88:

Mudança de entendimento

Vale ressaltar que a decisão acima constitui-se em mudança de entendimento, considerando que, até então, o STJ decidia que “o defensor dativo nomeado para atuar em feitos criminais tem direito à verba advocatícia a ser fixada em observância aos valores estabelecidos na tabela organizada pelo respectivo Conselho Seccional da Ordem dos Advogados” (AgRg no REsp n. 1.665.14/SC, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJe 15/8/2017).

O tema acima tratava sobre processos penais. No entanto, indaga-se: nos processos de natureza cível, a tabela de honorários elaborada pela OAB também possui natureza meramente orientadora?

SIM. Nesse sentido: