Lei de Abuso de Autoridade - parte 1

Olá, amigos do Dizer o Direito,

Como vocês sabem, recentemente foi aprovada a Lei nº 13.869/2019, que dispõe sobre os crimes de abuso de autoridade.

Vou iniciar aqui uma série de posts com breves comentários sobre a novidade legislativa.

Espero que sejam úteis à compreensão do tema.

1. NOÇÕES GERAIS

1.1 NOVA LEI DE ABUSO DE AUTORIDADE

Lei nº 4.898/65

O abuso de autoridade já era punido criminalmente pela Lei nº 4.898/65.

A Lei nº 4.898/65 é revogada pela Lei nº 13.869/2019, que passa a regular inteiramente o tema.

Lei nº 13.869/2019

A Lei nº 13.869/2019 define os crimes de abuso de autoridade, cometidos por...

- agente público,

- seja ele servidor ou não,

- que, no exercício de suas funções ou a pretexto de exercê-las,

- abuse do poder que lhe tenha sido atribuído.

1.2 SUJEITOS DO CRIME

Crimes próprios

Os crimes previstos na Lei nº 13.869/2019 são próprios, ou seja, só podem ser praticados por “agentes públicos”, nos termos do art. 2º.

Sujeito ativo

É sujeito ativo do crime de abuso de autoridade...

- qualquer agente público,

- seja servidor público ou não,

- da administração direta, indireta ou fundacional

- de qualquer dos Poderes

- da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e de Território.

Conceito de agente público

Reputa-se agente público, para os efeitos da Lei de abuso de autoridade:

- todo aquele que exerce,

- ainda que transitoriamente ou sem remuneração,

- por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo,

- mandato, cargo, emprego ou função em órgão ou entidade da Administração Pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes, em todas as esferas.

Rol exemplificativo de sujeitos ativos

A Lei traz um rol exemplificativo de sujeitos ativos.

Assim, podem ser sujeitos ativos dos crimes de abuso de autoridade, dentre outros:

I - servidores públicos e militares ou pessoas a eles equiparadas;

II - membros do Poder Legislativo;

III - membros do Poder Executivo;

IV - membros do Poder Judiciário;

V - membros do Ministério Público;

VI - membros dos tribunais ou conselhos de contas.

Concurso de pessoas

Embora sejam crimes próprios, os delitos previstos na Lei nº 13.869/2019 admitem a coautoria e a participação. Isso porque a qualidade de “agente público”, por ser elementar do tipo, comunica-se aos demais agentes, nos termos do art. 30 do Código Penal, desde que eles tenham conhecimento dessa condição pessoal do autor:

Sujeito passivo

Os crimes de abuso de autoridade previstos na Lei nº 13.869/2019 são delitos de “dupla subjetividade passiva”. Isso porque são condutas que atingem dois sujeitos passivos.

O sujeito passivo principal ou imediato é a pessoa física ou jurídica diretamente atingida ou prejudicada pela conduta abusiva. Ex: o preso, no caso do art. 13.

O sujeito passivo secundário ou mediato é o Estado (Poder Público) que tem a sua imagem, credibilidade e até patrimônio ofendidos quando um agente seu pratica ato abusivo.

1.3 ELEMENTO SUBJETIVO

Elemento subjetivo especial

Todos os delitos previstos na Lei de Abuso de Autoridade (Lei nº 13.869/2019) são dolosos.

Além disso, exige-se um elemento subjetivo especial (especial fim de agir, “dolo específico”).

É o que prevê o § 1º do art. 1º da Lei:

Divergência de interpretação ou de avaliação dos fatos

A atuação dos operadores do Direito envolve constantemente a interpretação de leis e atos normativos e a apreciação de fatos e provas.

Ocorre que, por mais que sejam utilizados critérios e métodos teóricos para o exercício de tais atividades, o certo é que elas possuem boa dose de subjetividade. Essa subjetividade faz com que surjam divergências na interpretação da lei ou na avaliação dos fatos e provas.

Tais divergências, por si só, não poderiam ser punidas como abuso de autoridade. Pensando nisso, o § 2º do art. 1º da Lei prevê tais situações como causa de exclusão da tipicidade nos seguintes termos:

Ex: o membro do Ministério Público denuncia o acusado afirmando que sua conduta configura o crime “X”. Ocorre que existe uma segunda corrente – diversa daquela sustentada pelo MP – que defende que essa conduta é atípica. O juiz adota essa segunda posição e rejeita a denúncia por entender que não a situação não se amolda àquele tipo penal. O simples fato de haver essa divergência de interpretação não gera a conclusão de que o integrante do Parquet tenha agido com abuso de autoridade.

Ex2: o Promotor de Justiça denuncia o acusado por furto por entender que ele é o único que estava no local quando o bem foi subtraído, tendo ele sido visto pelas testemunhas com um objeto escondido debaixo da camisa. Durante a instrução ficou demonstrado que o acusado não estava com a res furtiva e que, portanto, ele era inocente. A simples divergência na avaliação dos fatos e das provas não gera a conclusão de que o membro do MP tenha agido com abuso de autoridade.

O objetivo deste dispositivo foi o de evitar aquilo que Rui Barbosa chamou de “crime de hermenêutica”, que ocorre quando o operador do Direito (em especial o magistrado) é responsabilizado criminalmente pelo simples fato de sua intepretação ter sido considerada errada pelo Tribunal revisor.

O tema não é novo e, como dito, Rui Barbosa, há muitos anos, já condenava as tentativas de se criar o “crime de hermenêutica”:

“Para fazer do magistrado uma impotência equivalente, criaram a novidade da doutrina, que inventou para o Juiz os crimes de hermenêutica, responsabilizando-o penalmente pelas rebeldias da sua consciência ao padrão oficial no entendimento dos textos.

Esta hipérbole do absurdo não tem linhagem conhecida: nasceu entre nós por geração espontânea. E, se passar, fará da toga a mais humilde das profissões servis, estabelecendo, para o aplicador judicial das leis, uma subalternidade constantemente ameaçada pelos oráculos da ortodoxia cortesã. Se o julgador, cuja opinião não condiga com a dos seus julgadores na análise do Direito escrito, incorrer, por essa dissidência, em sanção criminal, a hierarquia judiciária, em vez de ser a garantia da justiça contra os erros individuais dos juízes, pelo sistema dos recursos, ter-se-á convertido, a benefício dos interesses poderosos, em mecanismo de pressão, para substituir a consciência pessoal do magistrado, base de toda a confiança na judicatura, pela ação cominatória do terror, que dissolve o homem em escravo. (...)” (Obras Completas de Rui Barbosa, Vol. XXIII, Tomo III, p. 228).

Na vigência da antiga Lei de Abuso de Autoridade (Lei nº 4.898/65), a jurisprudência já rechaçava a possibilidade de se responsabilizar criminalmente o magistrado pela mera divergência de interpretação:

1.4 AÇÃO PENAL

Ação pública incondicionada

Todos os crimes previstos na Lei nº 13.869/2019 são de ação penal pública incondicionada:

Mesmo que o caput do art. 3º da Lei não previsse isso, a ação penal seria pública incondicionada por força do art. 100 do Código Penal.

Ação penal privada subsidiária da pública

O § 1º do art. 3º da Lei nº 13.869/2019 prevê o seguinte:

Trata-se da chamada ação penal privada subsidiária da pública.

O Ministério Público tem um prazo previsto na lei para o ajuizamento da ação penal pública. Se o membro do Parquet não oferece a denúncia neste prazo, o ordenamento jurídico permite que o ofendido (a vítima) tome a providência que o MP deveria ter feito e ofereça a ação penal em nome próprio. Neste caso, o ofendido apresenta uma queixa-crime substitutiva (supletiva) da denúncia.

Ex:  imagine que João foi vítima de abuso de autoridade praticado pelo Delegado; o MP não oferece a denúncia no prazo legal; João (ofendido) poderá suprir essa inércia do MP propondo uma queixa que substituindo a denúncia que deveria ter sido oferecida pelo Parquet. Isso é chamado de ação privada subsidiária da pública.

O prazo para o oferecimento da denúncia está previsto no art. 46 do CPP:

• estando o réu preso, será de 5 dias, contado da data em que o órgão do Ministério Público receber os autos do inquérito policial;

• se o réu estiver solto ou afiançado, o prazo é de 15 dias.

Ação privada subsidiária é instrumento para suprir eventual inércia do MP, não para se contrapor à providência adotada pelo órgão ministerial

Ao final do prazo legal previsto no art. 46 do CPP, o membro do Ministério Público tem, basicamente, quatro possibilidades:

a) oferecer denúncia;

b) requisitar a realização de novas diligências;

c) pedir o arquivamento;

d) requerer a declinação de competência.

Para que o ofendido possa ajuizar a ação privada subsidiária, é necessário que o membro do MP fique completamente inerte no prazo legal do art. 46 do CPP, ou seja, que não adote nenhuma dessas quatro providências.

Assim, se o Promotor de Justiça/Procurador da República pedir o arquivamento do inquérito policial, o ofendido, mesmo que discorde disso, não poderá ajuizar a ação privada subsidiária considerando que não houve inércia do MP. Se o ofendido oferecer ação privada subsidiária neste caso, o juiz deverá rejeitar a queixa substitutiva por ilegitimidade de parte.

Reiterando: a ação privada subsidiária só pode ser ajuizada em caso de inércia do MP, não servindo como instrumento para que o ofendido discorde da providência tomada pelo Parquet.

Alguns julgados sobre o tema:

O tema foi objeto de recurso extraordinário submetido à sistemática da repercussão geral, tendo sido fixadas as seguintes teses:

Legitimidade

A legitimidade para a ação privada subsidiária é do ofendido (vítima) ou de seu representante legal (art. 31 do CPP).

Prazo para oferecimento da ação privada subsidiária

Segundo o § 2º do art. 3º, o ofendido tem o prazo de 6 meses para oferecer a queixa substitutiva:

Importante esclarecer que se trata de um prazo decadencial impróprio considerando que, mesmo após ele se esgotar, o Ministério Público pode ajuizar a denúncia ou tomar outras providências. O simples decurso do prazo de 6 meses não gera a extinção da punibilidade. A única consequência que acarreta é o fato de o ofendido não poder mais ajuizar a ação privada subsidiária não influenciando nos poderes do MP.

Conforme explicam Klaus Negri Costa e Fábio Roque Araújo:

“O prazo para oferecimento da queixa-substitutiva é de 6 meses, de natureza decadencial. É interessante notar que, mesmo tendo natureza decadencial, o escoamento desse prazo in albis não acarretará a extinção da punibilidade. O único efeito da perda do prazo decadencial será, tão somente, a impossibilidade de ajuizamento da queixa-substitutiva pelo ofendido - mas o Ministério Público continuará, respeitado o prazo prescricional, legitimado a oferecer denúncia.” (COSTA, Klaus Negri; ARAÚJO, Fábio Roque. Processo Penal didático. Salvador: Juspodivm, 2018, p. 199)

Esse art. 3º da Lei nº 13.869/2019 era juridicamente necessário?

Não. Isso porque a ação penal privada subsidiária da pública já é prevista expressamente no art. 5º, LIX, da CF/88, sendo considerada, inclusive, uma cláusula pétrea:

Além disso, em nível infraconstitucional, o tema já era disciplinado da mesma forma pelo CPP:

1.5 COMPETÊNCIA

Foro por prerrogativa de função

O primeiro passo para se definir a competência no caso de crimes da Lei do Abuso de Autoridade é verificar se a Constituição Federal prevê foro por prerrogativa de função para o agente público que praticou o delito.

Se a autoridade que praticou o delito no exercício das suas funções goza de foro por prerrogativa de função, deverá ser julgada pelo respectivo Tribunal. Ex: Juiz Federal que pratique abuso de autoridade será julgado pelo Tribunal Regional Federal, nos termos do art. 108, I, a, da CF/88:

Vale lembrar que, segundo a interpretação restritiva do STF:

Justiça Federal ou Estadual

Sendo a competência do juízo de 1ª instância, será necessário analisar se a competência é da Justiça Estadual ou Federal.

A competência para julgar o delito será, em regra, determinada pela esfera ao qual estiver vinculado o agente público que praticou o crime.

Assim, em regra:

• Se o delito foi praticado por autoridade (agente público) federal no exercício dessa função: o crime será de competência da Justiça Federal, considerando que, neste caso, o delito terá sido praticado em detrimento de um serviço público federal, nos termos do art. 109, IV, da CF/88:

Obviamente, para a competência ser da Justiça Federal, o crime deve estar relacionado com as funções federais exercidas pelo agente público, conforme se aprende pela súmula 147 do STJ:

• Se o delito foi praticado por autoridade (agente público) estadual ou municipal no exercício dessa função: o crime será, em regra, de competência da Justiça Estadual, que é residual.

Justiça Militar pode julgar crime de abuso de autoridade?

SIM.

Em 1996, o STJ editou um enunciado dizendo o seguinte:

Ocorre que o entendimento contido nesta súmula está superado pela Lei nº 13.491/2017, que alterou o art. 9º, II, do CPM.

Antes da alteração, se o militar, em serviço, cometesse abuso de autoridade ele seria julgado pela Justiça Comum porque o art. 9º, II, do CPM afirmava que somente poderia ser considerado como crime militar as condutas que estivessem tipificadas no CPM.

Assim, como o abuso de autoridade não está previsto no CPM, mas sim na Lei nº 4.898/65, este delito não podia ser considerado crime militar nem podia ser julgado pela Justiça Militar. Isso, contudo, mudou com a nova redação dada pela Lei nº 13.491/2017 ao art. 9º, II, do CPM.

Com a mudança, a conduta praticada pelo agente, para ser crime militar com base no inciso II do art. 9º, pode estar prevista no Código Penal Militar ou na legislação penal “comum”. Dessa forma, o abuso de autoridade, mesmo não estando previsto no CPM pode agora ser considerado crime militar (julgado pela Justiça Militar) com base no art. 9º, II, do CPM.

Logo, a Justiça Militar pode sim julgar crime de abuso de autoridade.

1.6 EFEITOS DA CONDENAÇÃO E PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS

Efeitos da condenação

São efeitos da condenação:

I - tornar certa a obrigação de indenizar o dano causado pelo crime, devendo o juiz, a requerimento do ofendido, fixar na sentença o valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração, considerando os prejuízos por ele sofridos;

II - a inabilitação para o exercício de cargo, mandato ou função pública, pelo período de 1 (um) a 5 (cinco) anos;

III - a perda do cargo, do mandato ou da função pública.

Os efeitos previstos nos incisos II e III:

• são condicionados à ocorrência de reincidência em crime de abuso de autoridade e

• devem ser declarados motivadamente na sentença (não são automáticos).

Penas restritivas de direitos

As penas restritivas de direitos substitutivas das privativas de liberdade previstas na Lei são:

I - prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas;

II - suspensão do exercício do cargo, da função ou do mandato, pelo prazo de 1 (um) a 6 (seis) meses, com a perda dos vencimentos e das vantagens;

Obs: as penas restritivas de direitos podem ser aplicadas autônoma ou cumulativamente.

1.7 SANÇÕES DE NATUREZA CIVIL E ADMINISTRATIVA

Princípio da independência de instâncias

Em regra, as penas (sanções criminais) previstas na Lei nº 13.869/2019 devem aplicadas independentemente das sanções de natureza civil ou administrativa cabíveis.

Assim, em regra, as responsabilidades civil e administrativa são independentes da criminal.

Exceções

1) Se o juízo criminal decidir sobre a existência ou a autoria do fato, essas questões não poderão mais ser questionadas nas esferas civil e administrativa.

2) Faz coisa julgada em âmbito cível, assim como no administrativo-disciplinar, a sentença penal que reconhecer ter sido o ato praticado em estado de necessidade, em legítima defesa, em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito.

             

Veja a redação dos dispositivos legais:

Em caso de falta funcional, o órgão correicional deverá ser informado

As notícias de crimes previstos na Lei nº 13.869/2019 que descreverem falta funcional deverão ser informadas à autoridade competente com vistas à apuração.