1. NOÇÕES GERAIS
LINDB
A LINDB (antiga LICC) é o Decreto-lei nº 4.657/42.
Trata-se de uma “norma de sobredireito”. Isso quer dizer que
ela é uma norma que tem por finalidade regulamentar outras normas. Em razão
disso, dizem que ela é uma “lei sobre lei” (lex
legum).
Outro exemplo de norma de sobredireito: a LC 95/98, que
dispõe sobre a elaboração, a redação, a alteração e a consolidação das leis.
Antigamente, o Decreto-lei nº 4.657/42 era chamado de “Lei
de Introdução ao Código Civil Brasileiro” (LICC). Em 2010, foi editada a Lei nº
12.376 alterando o “nome” deste DL, que passou a ser chamado de “Lei de
Introdução às normas do Direito Brasileiro” (LINDB).
A alteração do nome de LICC para LINDB teve por objetivo
deixar claro que ela se aplica para todos os ramos do direito. O seu conteúdo
interessa à Teoria Geral do Direito e não apenas ao Direito Civil.
Lei nº 13.655/2018
Em abril de 2018, foi aprovada a Lei nº 13.655/2018, que
promoveu profundas alterações no Direito brasileiro ao inserir 10 novos artigos
na LINDB.
A Lei nº 13.655/2018 incluiu na LINDB os arts. 20 a 30
prevendo regras sobre segurança jurídica e eficiência na criação e na aplicação
do direito público. Vale ressaltar que o art. 25 foi vetado.
A interpretação dos arts. 20 a 30, portanto, deve ser a de
que eles se aplicam para temas de direito público, mais especificamente para
matérias de Direito Administrativo, Financeiro, Orçamentário e Tributário.
Tais regras não se aplicam, portanto, para temas de direito
privado.
Decreto nº 9.830/2019
Agora, em 2019, o Presidente da República editou o Decreto
nº 9.830/2019 que regulamenta os arts. 20 a 30 da LINDB, inseridos pela Lei nº
13.655/2018.
Esta regulamentação assume grande importância porque os
arts. 20 a 30 da LINDB são repletos de conceitos abstratos ou que foram ainda
pouco trabalhados pela doutrina, de forma que o Decreto será essencial para a
aplicação das inovações trazidas pela Lei nº 13.655/2018.
Para entendermos melhor a regulamentação, irei fazer breves
comentários sobre os arts. 20 a 30 da LINDB, inserindo os dispositivos do
Decreto.
2. DECISÃO COM BASE EM VALORES JURÍDICOS ABSTRATOS
A Lei nº 13.655/2018 acrescenta
à LINDB o art. 20, cujo caput possui a seguinte redação:
Art.
20. Nas esferas administrativa, controladora e judicial, não se decidirá com
base em valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as consequências
práticas da decisão.
Justificativa dos juristas que auxiliaram na elaboração do anteprojeto
O art. 20 da LINDB tem por finalidade reforçar a ideia de
responsabilidade decisória estatal diante da incidência de normas jurídicas
indeterminadas, as quais sabidamente admitem diversas hipóteses interpretativas
e, portanto, mais de uma solução.
O dispositivo proíbe “motivações decisórias vazias, apenas
retóricas ou principiológicas, sem análise prévia de fatos e de impactos.
Obriga o julgador a avaliar, na motivação, a partir de elementos idôneos
coligidos no processo administrativo, judicial ou de controle, as consequências
práticas de sua decisão.”
“Quem decide não pode ser voluntarista, usar meras
intuições, improvisar ou se limitar a invocar fórmulas gerais como 'interesse
público', 'princípio da moralidade' e outras. É preciso, com base em dados
trazidos ao processo decisório, analisar problemas, opções e consequências
reais. Afinal, as decisões estatais de qualquer seara produzem efeitos práticos
no mundo e não apenas no plano das ideias.” (https://www.conjur.com.br/dl/parecer-juristas-rebatem-criticas.pdf)
Esfera administrativa
Consiste na instância que se passa dentro da própria
Administração Pública, normalmente em um processo administrativo.
Esfera controladora
Aqui a Lei está se referindo precipuamente aos Tribunais de
Contas, que são órgãos de controle externo.
Esfera judicial
São os processos que tramitam no Poder Judiciário.
O que são valores jurídicos abstratos?
O Decreto nº 9.830/2019 fornece a seguinte definição:
Art. 3º (...)
§ 1º Para fins do disposto neste Decreto, consideram-se valores
jurídicos abstratos aqueles previstos em normas jurídicas com alto grau de
indeterminação e abstração.
Esse dispositivo proíbe que se decida com base em valores jurídicos
abstratos?
NÃO. Continua sendo possível. No entanto, todas as vezes em
que se decidir com base em valores jurídicos abstratos, deverá ser feita uma
análise prévia de quais serão as consequências práticas dessa decisão.
O art. 20 da LINDB introduz a necessidade de o órgão
julgador considerar um argumento metajurídico no momento de decidir, qual seja,
as “consequências práticas da decisão”.
Em outras palavras, a análise das consequências práticas da
decisão passa a fazer parte das razões de decidir.
Essa conclusão é reforçada pelo art. 3º do Decreto nº
9.830/2019, que regulamentou o dispositivo:
Art. 3º A decisão que se basear exclusivamente em valores
jurídicos abstratos observará o disposto no art. 2º e as consequências práticas
da decisão.
Resumo:
• Não se decidirá com base em valores jurídicos abstratos
sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão.
• Isso vale para decisões proferidas nas esferas
administrativas (ex: em um PAD), controladora (ex: julgamento das contas de um
administrador público pelo TCE) e judicial (ex: em uma ação civil pública
pedindo melhores condições do sistema carcerário).
Tentativa de mitigar a força normativa dos princípios
A Constituição Federal é repleta de “valores jurídicos
abstratos”. São inúmeros exemplos: “dignidade da pessoa humana” (art. 1º, III),
“valores sociais do trabalho e da livre iniciativa” (art. 1º, IV), “moralidade”
(art. 37, caput), “bem-estar e a justiça sociais” (art. 193), “meio ambiente
ecologicamente equilibrado” (art. 225).
Esses valores jurídicos abstratos são normalmente
classificados como princípios. Isso porque os princípios são normas que possuem
um grau de abstração maior que as regras.
Em um período histórico chamado de “positivismo”, que ficou
no passado, os princípios, pelo fato de terem esse alto grau de abstração, não
eram nem considerados como normas jurídicas.
Esse período histórico foi superado e, atualmente, vigora o
“pós-positivismo”. Uma das características do pós-positivismo é o
reconhecimento da “normatividade primária dos princípios constitucionais”. Em
outras palavras, atualmente, “os princípios são considerados normas jurídicas,
ao lado das regras, e podem ser invocados para controlar a juridicidade da
atuação do Estado.” (OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Curso de Direito Administrativo. 2ª ed., São Paulo: Método, 2014,
p. 23).
Com base na força normativa dos princípios constitucionais,
o Poder Judiciário, nos últimos anos, condenou o Poder Público a implementar
uma série de medidas destinadas a assegurar direitos que estavam sendo
desrespeitados. Vamos relembrar alguns exemplos:
• Município condenado a fornecer vaga em creche a criança de
até 5 anos de idade (STF. RE 956475, Rel. Min. Celso de Mello, julgado em
12/05/2016).
• Administração Pública condenada a manter estoque mínimo de
determinado medicamento utilizado no combate a certa doença grave, de modo a
evitar novas interrupções no tratamento (STF. 1ª Turma. RE 429903/RJ, Rel. Min.
Ricardo Lewandowski, julgado em 25/6/2014).
• Estado condenado a garantir o direito a acessibilidade em
prédios públicos (STF. 1ª Turma. RE 440028/SP, rel. Min. Marco Aurélio, julgado
em 29/10/2013).
• Poder Público condenado a realizar obras emergenciais em
estabelecimento prisional (STF. Plenário. RE 592581/RS, Rel. Min. Ricardo
Lewandowski, julgado em 13/8/2015).
Todas essas decisões foram proferidas com fundamento em princípios
constitucionais, ou seja, com base em “valores jurídicos abstratos”. O que o
legislador pretendeu, portanto, foi, indiretamente, tentar tolher o ativismo
judicial em matérias envolvendo implementação de direitos.
É como se o legislador introduzisse uma condicionante para a
força normativa dos princípios: eles somente podem ser utilizados para
fundamentar uma decisão se o julgador considerar “as consequências práticas da
decisão”.
Ao motivar a decisão tomada, o indivíduo que tomou a decisão precisa apontar
todas as possíveis consequências práticas da decisão? Se ele não apontou
uma consequência prática posteriormente identificada, pode-se dizer que ele
descumpriu esse comando legal?
Não necessariamente. O indivíduo, ao fundamentar a decisão
proferida, deverá apontar o maior número de consequências práticas que possa
vislumbrar. Isso não significa, contudo, que outras alternativas não possam ser
cogitadas e que não foram mencionadas. Nesse sentido, veja o que estabeleceu o
Decreto:
Art. 3º (...)
§ 2º Na indicação das consequências práticas da decisão, o
decisor apresentará apenas aquelas consequências práticas que, no exercício
diligente de sua atuação, consiga vislumbrar diante dos fatos e fundamentos de
mérito e jurídicos.
Consequências práticas da decisão
A expressão “consequências práticas da decisão” é bem ampla.
No entanto, me parece que a principal intenção do legislador foi a de impor a
exigência de que o julgador considere, principalmente, as consequências econômicas
da decisão proferida.
Trata-se da chamada “análise econômica do direito – AED”.
“De acordo com a Análise Econômica do Direito (AED), a
economia, especialmente a microeconomia, deve ser utilizada para resolver
problemas legais, e, por outro lado, o Direito acaba por influenciar a Economia.
Por esta razão, as normas jurídicas serão eficientes na medida em que forem
formuladas e aplicadas levando em consideração as respectivas consequências
econômicas.” (OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Curso de Direito Administrativo. 2ª ed., São Paulo: Método, 2014,
p. 31).
Ex: em tese, pela aplicação do art. 20 da LINDB, o juiz
poderia deixar de condenar o Estado a fornecer a um doente grave determinado
tratamento médico de custo muito elevado sob o argumento de que os recursos
alocados para fazer frente a essa despesa fariam falta para custear o
tratamento de centenas de outras pessoas (“consequências práticas da decisão”).
Previsão contraditória
Vale ressaltar que esse art. 20 revela uma enorme
contradição. Isso porque ele defende que o julgador não deve decidir com base
em “valores jurídicos abstratos” sem que sejam consideradas as consequências
práticas da decisão. Ocorre que a própria Lei nº 13.655/2018 introduz na LINDB
uma série de expressões jurídicas abstratas, como por exemplo: “segurança jurídica
de interesse geral”, “interesses gerais da época”, regularização “de modo
proporcional e equânime”, “obstáculos e dificuldades reais do gestor”,
“orientação nova sobre norma de conteúdo indeterminado” etc.
3. MOTIVAÇÃO DEVERÁ DEMONSTRAR A NECESSIDADE E ADEQUAÇÃO
Veja o que diz o parágrafo único
do art. 20 da LINDB:
Art.
20. (...)
Parágrafo
único. A motivação demonstrará a necessidade e a adequação da medida imposta ou
da invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa,
inclusive em face das possíveis alternativas.
Motivação
Todas as decisões, sejam elas proferidas pelos órgãos
administrativos, controladores ou judiciais, devem ser motivadas.
Isso significa que o administrador, conselheiro ou
magistrado, ao tomar uma decisão, deverá indicar os motivos de fato e de
direito que o levaram a agir daquela maneira.
Novo requisito da motivação
O administrador, conselheiro ou magistrado quando for...
• impor alguma medida ou
• invalidar ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa
... deverá demonstrar que a decisão tomada é necessária e a
mais adequada.
... explicando, inclusive, as razões pelas quais não são
cabíveis outras possíveis alternativas.
Ex: em uma licitação na qual se descobre que houve fraude, o
administrador que decidir pela anulação do ato deverá demonstrar que essa
medida é necessária e adequada para resguardar a moralidade administrativa e
que não é possível que seja feita a convalidação (possível alternativa),
considerando que houve superfaturamento e, portanto, prejuízo ao erário, por
exemplo.
Veja o que estabeleceu o regulamento da Lei:
Art. 4º A decisão que decretar invalidação de atos, contratos,
ajustes, processos ou normas administrativos observará o disposto no art. 2º e
indicará, de modo expresso, as suas consequências jurídicas e administrativas.
§ 1º A consideração das consequências jurídicas e
administrativas é limitada aos fatos e fundamentos de mérito e jurídicos que se
espera do decisor no exercício diligente de sua atuação.
§ 2º A motivação demonstrará a necessidade e a adequação da
medida imposta, consideradas as possíveis alternativas e observados os
critérios de proporcionalidade e de razoabilidade.
§ 3º Quando cabível, a decisão a que se refere o caput indicará,
na modulação de seus efeitos, as condições para que a regularização ocorra de
forma proporcional e equânime e sem prejuízo aos interesses gerais.
§ 4ºNa declaração de invalidade de atos, contratos, ajustes,
processos ou normas administrativos, o decisor poderá, consideradas as consequências
jurídicas e administrativas da decisão para a administração pública e para o
administrado:
I - restringir os efeitos da declaração; ou
II - decidir que sua eficácia se iniciará em momento
posteriormente definido.
§ 5º A modulação dos efeitos da decisão buscará a mitigação dos
ônus ou das perdas dos administrados ou da administração pública que sejam
anormais ou excessivos em função das peculiaridades do caso.
Necessidade e adequação
Esses conceitos de “necessidade” e “adequação” foram
emprestados do legislador da explicação que a doutrina dá a respeito do
princípio da proporcionalidade.
O princípio da proporcionalidade divide-se em três
subprincípios:
a) subprincípio da ADEQUAÇÃO: no qual deve ser analisado se
a medida adotada é idônea (capaz) para atingir o objetivo almejado;
b) subprincípio da
NECESSIDADE: consiste na análise se a medida empregada é ou não excessiva; e
c) subprincípio da PROPORCIONALIDADE EM SENTIDO ESTRITO:
representa a análise do custo-benefício da providência pretendida, para se
determinar se o que se ganha é mais valioso do que aquilo que se perde.
O Decreto trouxe previsão no mesmo sentido:
Art. 3º (...)
§ 3º A motivação demonstrará a necessidade e a adequação da
medida imposta, inclusive consideradas as possíveis alternativas e observados
os critérios de adequação, proporcionalidade e de razoabilidade.
Motivação = contextualização dos fatos + exposição dos fundamentos de
mérito e jurídicos
Segundo o art. 2º do Decreto, a decisão será motivada com:
• a contextualização dos fatos (explicação das
circunstâncias fáticas que envolvem a situação) e
• com a indicação dos fundamentos de mérito e jurídicos.
Subsunção entre os fatos e os fundamentos que embasaram a decisão
A motivação da decisão conterá os seus fundamentos e apresentará
uma argumentação que demonstre que há harmonia entre as normas invocadas e os
fatos que estavam em julgamento:
Decreto nº 9.830/2019
Art. 2º (...)
§ 1º A motivação da decisão conterá os seus fundamentos e
apresentará a congruência entre as normas e os fatos que a embasaram, de forma
argumentativa.
§ 2º A motivação indicará as normas, a interpretação jurídica, a
jurisprudência ou a doutrina que a embasaram.
Motivação per relationem
A motivação por meio da qual se faz remissão ou referência
às alegações de uma das partes, a precedente ou a decisão anterior nos autos do
mesmo processo é chamada pela doutrina e jurisprudência de motivação ou
fundamentação per relationem ou aliunde. Também é denominada de
motivação referenciada, por referência ou por remissão.
É possível a utilização da técnica de motivação per relationem nas decisões
tratadas pelos arts. 20 a 30 da LINDB?
Segundo o Regulamento, sim. Veja
o que previu o § 3º do art. 2º do Decreto nº 9.830/2019:
Art. 2º (...)
§ 3º A motivação poderá ser constituída por declaração de
concordância com o conteúdo de notas técnicas, pareceres, informações, decisões
ou propostas que precederam a decisão.
Vale ressaltar que essa previsão somente pode ser
considerada válida porque não inova no ordenamento jurídico, mas somente espelha
aquilo que a jurisprudência há muito tempo já entendia sobre o tema:
(...) É pacífica a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal
quanto à possibilidade da motivação per
relationem. (...)
STF. 1ª Turma. RHC 145207 ED, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado
em 22/10/2018.
(...) A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal admite a
chamada motivação per relationem como
técnica de fundamentação das decisões judiciais, não configurando ofensa ao
disposto no art. 93, IX, da Constituição Federal a decisão que, ao deferir
busca e apreensão, de forma expressa, se reporta à minuciosa representação da
autoridade policial, lastrada em substanciosos relatórios de análise de objetos
apreendidos em idêntica medida anterior. (...)
STF. 2ª Turma. Inq 4633, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em
08/05/2018.
O art. 489, § 1º do CPC/2015 previu uma série de exigências
para a fundamentação das decisões judiciais. Diante disso, alguns autores
sustentaram que, a partir da entrada em vigor desse novo diploma, teria sido
proibida a motivação per relationem. Essa
não foi, contudo, a conclusão adotada pelo STJ. Para o Tribunal, mesmo com o
novo CPC, continua sendo possível esta técnica de motivação:
(...) a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, bem
assim a do Supremo Tribunal Federal, admitem a motivação per relationem, pela qual se utiliza a transcrição de trechos dos
fundamentos já utilizados no âmbito do processo. Assim, descaracterizada a
alegada omissão e/ou ausência de fundamentação, tem-se de rigor o afastamento
da suposta violação do art. 489 do CPC/2015, conforme pacífica jurisprudência
do Superior Tribunal de Justiça (...)
STJ. 2ª Turma. AgInt no AREsp 1440047/SP, Rel. Min. Francisco
Falcão, julgado em 11/06/2019.
4. DECISÃO QUE ACARRETE INVALIDAÇÃO DE ATO, CONTRATO, AJUSTE, PROCESSO
OU NORMA ADMINISTRATIVA
A Lei nº 13.655/2018 demonstrou uma preocupação muito grande
com decisões que acarretem invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou
norma administrativa. Por isso, inseriu na LINDB dois dispositivos para tratar
sobre o tema: o parágrafo único do art. 20 e o art. 21.
O art. 20, parágrafo único,
vimos acima. Confira agora o caput do art. 21:
Art.
21. A decisão que, nas esferas administrativa, controladora ou judicial,
decretar a invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma
administrativa deverá indicar de modo expresso suas consequências jurídicas e
administrativas.
Parágrafo
único. A decisão a que se refere o caput deste artigo deverá, quando for o
caso, indicar as condições para que a regularização ocorra de modo proporcional
e equânime e sem prejuízo aos interesses gerais, não se podendo impor aos
sujeitos atingidos ônus ou perdas que, em função das peculiaridades do caso,
sejam anormais ou excessivos.
Justificativa dos juristas que auxiliaram na elaboração do anteprojeto
O art. 21 “exige o exercício responsável da função judicante
do agente estatal. Invalidar atos, contratos, processos configura atividade
altamente relevante, que importa em consequências imediatas a bens e direitos
alheios. Decisões irresponsáveis que desconsiderem situações juridicamente
constituídas e possíveis consequências aos envolvidos são incompatíveis com o
Direito. É justamente por isso que o projeto busca garantir que o julgador (nas
esferas administrativa, controladora e judicial), ao invalidar atos, contratos,
processos e demais instrumentos, indique, de modo expresso, as consequências
jurídicas e administrativas decorrentes de sua decisão.” (https://www.conjur.com.br/dl/parecer-juristas-rebatem-criticas.pdf)
Exigências de motivação
Conjugando os arts. 20 e 21 da LINDB, podemos concluir que a
decisão que acarrete a invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma
administrativa deverá...
• demonstrar a necessidade e adequação da invalidação;
• demonstrar as razões pelas quais não são cabíveis outras
possíveis alternativas;
• indicar, de modo expresso, suas consequências jurídicas e
administrativas.
Vale ressaltar que tais exigências são aplicáveis para as
esferas administrativa, controladora ou judicial.
Regularização
A invalidação de um ato,
contrato, ajuste, processo ou norma pode acarretar graves prejuízos para a
parte envolvida, para a própria Administração e também para terceiros. Pensando
nisso, o parágrafo único do art. 21 trata sobre o tema, assim como sobre a
possiblidade de regularização da situação:
Art.
21 (...)
Parágrafo
único. A decisão a que se refere o caput deste artigo deverá, quando for o
caso, indicar as condições para que a regularização ocorra de modo proporcional
e equânime e sem prejuízo aos interesses gerais, não se podendo impor aos
sujeitos atingidos ônus ou perdas que, em função das peculiaridades do caso,
sejam anormais ou excessivos.
Exemplo de aplicação do dispositivo: no caso de invalidação
de contrato administrativo, a autoridade pública julgadora que determinar a
invalidação deverá definir se serão ou não preservados os efeitos do contrato,
como, por exemplo, se os terceiros de boa-fé terão seus direitos garantidos.
Deverá, ainda, decidir se é ou não o caso de pagamento de indenização ao
particular que já executou as prestações, conforme disciplinado pelo art. 59 da
Lei nº 8.666/93. (https://www.conjur.com.br/dl/parecer-juristas-rebatem-criticas.pdf)
Análise de regularidade da decisão
Decreto nº 9.830/2019
Art. 13. A análise da
regularidade da decisão não poderá substituir a atribuição do agente público,
dos órgãos ou das entidades da administração pública no exercício de suas
atribuições e competências, inclusive quanto à definição de políticas públicas.
§ 1º A atução de órgãos de controle privilegiará ações de
prevenção antes de processos sancionadores.
§ 2º A eventual estimativa de prejuízo causado ao erário não
poderá ser considerada isolada e exclusivamente como motivação para se concluir
pela irregularidade de atos, contratos, ajustes, processos ou normas
administrativos.
5. INTERPRETAÇÃO DAS NORMAS SOBRE GESTÃO PÚBLICA
Primado da realidade
Art.
22. Na interpretação de normas sobre gestão pública, serão considerados os
obstáculos e as dificuldades reais do gestor e as exigências das políticas
públicas a seu cargo, sem prejuízo dos direitos dos administrados.
§
1º Em decisão sobre regularidade de conduta ou validade de ato, contrato,
ajuste, processo ou norma administrativa, serão consideradas as circunstâncias
práticas que houverem imposto, limitado ou condicionado a ação do agente.
Uma das principais teses de defesa dos administradores
públicos nos processos que tramitam nos Tribunais de Contas ou nas ações de
improbidade administrativa é a de que não cumpriram determinada regra por conta
das dificuldades práticas vivenciadas, em especial quando se trata de
Municípios do interior do Estado. Alega-se, por exemplo, que não se apresentou
a prestação de contas porque a internet no interior é ruim. Argumenta-se também
que não se apresentou o balanço contábil porque no Município não há contadores
e assim por diante.
Em geral, tais argumentos não são acolhidos porque os
Tribunais de Contas e o Poder Judiciário entendem que essas dificuldades são
previamente conhecidas e que os administradores públicos já deveriam se
preparar para elas.
Assim, o objetivo do dispositivo foi o de tentar “abrandar”
essa jurisprudência pugnando que o órgão julgador considere não apenas a
literalidade das regras que o administrador tenha eventualmente violado, mas
também as dificuldades práticas que ele enfrentou e que possam justificar esse
descumprimento.
O grupo de juristas que auxiliou na elaboração do
anteprojeto assim justificou a nova previsão legal:
“(...) a norma em questão reconhece que os diversos órgãos
de cada ente da Federação possuem realidades próprias que não podem ser
ignoradas. A realidade de gestor da União evidentemente é distinta da realidade
de gestor em um pequeno e remoto município. A gestão pública envolve especificidades
que têm de ser consideradas pelo julgador para a produção de decisões justas,
corretas.
As condicionantes envolvem considerar (i) os obstáculos e a
realidade fática do gestor, (ii) as políticas públicas acaso existentes e (iii)
o direito dos administrados envolvidos. Seria pouco razoável admitir que as
normas pudessem ser ignoradas ou lidas em descompasso com o contexto fático em
que a gestão pública a ela submetida se insere.” (https://www.conjur.com.br/dl/parecer-juristas-rebatem-criticas.pdf)
Interessante também fazer um contraponto e trazer a crítica
da Professora Irene Nohara a esse dispositivo:
“Os elaboradores do texto normativo chamam essa exigência de
primado da realidade. Todavia, podem existir vários olhares sobre essa
previsão, por exemplo: (a) desnecessária, pois já deveria estar pressuposta na
interpretação jurídica feita na área da gestão, que não pode se estabelecer sem
que se considere a realidade; (b) ineficaz, porque podem existir interpretações
variáveis e que não deixam de ser especulativas, abstratas, portanto, sobre
quais seriam os obstáculos e dificuldades; e, por fim, (c) perigosa: se for
utilizada como uma brecha capciosa para se alegar que, por exemplo, como a
realidade não nos permitiu cumprir adequadamente as exigências legais, então,
podemos nos eximir de garantir direitos…
(...)
Aqui é interessante que essa determinação normativa não seja
utilizada, portanto, como um pretexto para o argumento no sentido de que a
realidade vence o direito… ou seja, que se as circunstâncias de cumprimento da
lei forem muito penosas, vamos questionar tal requisito, ou pior, negociar o
seu cumprimento por um regime de transição, conforme será visto na sequência…
Uma alegação dos elaboradores do projeto foi no sentido da
necessidade de se estreitar o contato dos órgãos fiscalizadores com os órgãos
fiscalizados… Mas isso já era uma tendência dos Tribunais de Contas, no sentido
de intensificar um monitoramento preventivo e concomitante, baseado na
orientação também, ou seja, de uma fiscalização não apenas punitiva, mas também
ponderada em função das dificuldades práticas existentes.” (Disponível em: <
http://direitoadm.com.br/proposta-de-alteracao-da-lindb-projeto-349-2015/).
Critérios para aplicação de sanções
§
2º Na aplicação de sanções, serão consideradas a natureza e a gravidade da
infração cometida, os danos que dela provierem para a administração pública, as
circunstâncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes do agente.
Critérios a serem considerados na aplicação das sanções:
a) Natureza e gravidade da infração cometida;
b) Danos causados à Administração Pública;
c) Agravantes;
d) Atenuantes;
e) Antecedentes.
Sanções de mesma natureza deverão ser consideradas
§
3º As sanções aplicadas ao agente serão levadas em conta na dosimetria das demais
sanções de mesma natureza e relativas ao mesmo fato.
6. MUDANÇA DE INTERPRETAÇÃO OU ORIENTAÇÃO E MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA
DECISÃO
Art.
23. A decisão administrativa, controladora ou judicial que estabelecer
interpretação ou orientação nova sobre norma de conteúdo indeterminado, impondo
novo dever ou novo condicionamento de direito, deverá prever regime de
transição quando indispensável para que o novo dever ou condicionamento de
direito seja cumprido de modo proporcional, equânime e eficiente e sem prejuízo
aos interesses gerais.
Se houver uma mudança na forma como tradicionalmente a
Administração Pública, os Tribunais de Contas ou o Poder Judiciário
interpretavam determinada norma, deverá ser previsto um regime de transição.
Este regime de transição representa a concessão de um prazo
para que os administradores públicos e demais pessoas afetadas pela nova
orientação possam se adaptar à nova interpretação. É como se fosse uma
modulação dos efeitos.
Justificativa dos juristas que auxiliaram na elaboração do anteprojeto
“Ninguém nega que as instituições públicas, na
administração, no sistema de controle ou no Poder Judiciário, possam alterar
suas interpretações sobre o Direito. É normal que, com o devido cuidado, o
façam, inclusive em decorrência de novas demandas e visões que surgem com o
passar do tempo. Contudo, as relações jurídicas pré-existentes não podem ser
ignoradas. Elas seguem existindo e, se for o caso, terão de se adequar às novas
interpretações ou orientações. Necessário, então, que seja previsto regime
jurídico de transição que lhes dê tempo e meios para que realizem a
conformação, segundo parâmetros de razoabilidade e proporcionalidade, tal qual
tem se dado em matéria de modulação de efeitos nas declarações de
inconstitucionalidade e, mais recentemente, com mera modificação de posição
dominante do Supremo Tribunal Federal – STF.
Mudanças de interpretação não podem lançar situações
anteriores em regime de incerteza. Orientar a transição é dever básico de quem
cria nova regulação a respeito de qualquer assunto.” (https://www.conjur.com.br/dl/parecer-juristas-rebatem-criticas.pdf)
Requisitos para a aplicação do regime de transição:
a) A decisão administrativa, controladora ou judicial deve
estabelecer uma interpretação ou orientação nova. Considera-se nova
interpretação ou nova orientação aquela que altera o entendimento anterior
consolidado (art. 6º, § 3º do Decreto);
b) Essa interpretação nova deve recair sobre uma norma de
conteúdo indeterminado;
c) Por conta dessa interpretação, será imposto novo dever ou
novo condicionamento de direito;
d) O regime de transição mostra-se, no caso concreto,
indispensável para que o novo dever ou condicionamento de direito seja cumprido
de modo proporcional, equânime e eficiente;
e) A imposição desse regime de transição não pode acarretar
prejuízo aos interesses gerais.
Cabe ao órgão julgador a análise dos preenchimentos dos
requisitos acima, sendo passível de recurso caso o interessado entenda que
deveria ter direito ao regime de transição.
Decisão motivada
Vale ressaltar que a instituição do regime de transição será
motivada. A motivação considerará as condições e o tempo necessário para o
cumprimento proporcional, equânime e eficiente do novo dever ou do novo
condicionamento de direito e os eventuais prejuízos aos interesses gerais (art.
6º, § 2º, do Decreto).
O que o regime de transição deverá prever?
Segundo o art. 7º do Decreto, quando cabível, o regime de
transição preverá:
I - os órgãos e as entidades da administração pública e os
terceiros destinatários;
II - as medidas administrativas a serem adotadas para
adequação à interpretação ou à nova orientação sobre norma de conteúdo
indeterminado; e
III - o prazo e o modo para que o novo dever ou novo
condicionamento de direito seja cumprido.
Dispositivo do CPC
O CPC/2015 possui um dispositivo tratando sobre a
possibilidade de modulação dos efeitos de decisão judicial. Ressalte-se,
contudo, que a redação do CPC é bem superior à do art. 23 da LINDB, sendo mais
clara e objetiva. Confira:
Art. 927 (...)
§ 3º Na hipótese de alteração de
jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal e dos tribunais superiores
ou daquela oriunda de julgamento de casos repetitivos, pode haver modulação dos
efeitos da alteração no interesse social e no da segurança jurídica.
7. REVISÃO DEVERÁ LEVAR EM CONTA A ORIENTAÇÃO VIGENTE NA ÉPOCA DA
PRÁTICA DO ATO
Art.
24. A revisão, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, quanto à
validade de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa cuja
produção já se houver completado levará em conta as orientações gerais da
época, sendo vedado que, com base em mudança posterior de orientação geral, se
declarem inválidas situações plenamente constituídas.
Veja como o dispositivo é complementado pelo Regulamento da
Lei:
Art. 5º A decisão que determinar a revisão quanto à validade de
atos, contratos, ajustes, processos ou normas administrativos cuja produção de
efeitos esteja em curso ou que tenha sido concluída levará em consideração as
orientações gerais da época.
§ 1º É vedado declarar inválida situação plenamente constituída
devido à mudança posterior de orientação geral.
§ 2º O disposto no § 1º não exclui a possibilidade de suspensão
de efeitos futuros de relação em curso.
(...)
Algumas vezes demoram anos para que a Administração Pública
(controle interno), o Tribunal de Contas ou o Poder Judiciário examine a
validade de um ato ou contrato administrativo (em sentido amplo) que já tenha
se completado. Nesse período, pode acontecer de o entendimento vigente ter se alterado.
Caso isso aconteça, o ato deverá ser analisado conforme as orientações gerais
da época e as situações por elas regidas deverão ser declaradas válidas, mesmo
que apresentem vícios.
O Prof. Jacintho Arruda Camara, Vice-Presidente da Sociedade
Brasileira de Direito Público, defende o dispositivo:
“A norma fortalece a ideia de
irretroatividade do direito em prejuízo de situações jurídicas perfeitas,
constituídas de boa-fé, em coerência com o ordenamento à época vigente. Visa
dar segurança no longo prazo para situações jurídicas plenamente constituídas à
luz de um entendimento geral válido. Para isso, estabelece que eventual revisão
da validade de ato administrativo (leia-se: ato, contrato, ajuste, processo ou
norma) deverá considerar o entendimento consolidado à época de sua produção. O
dispositivo dá amparo legal à racionalidade que deve estar presente em
procedimentos de revisão de ato administrativo: a invalidação do ato por
mudança de orientação não torna ilegal situação constituída na vigência da orientação
anterior.” (http://antonioanastasia.com.br/documentos/)
De outro lado, o Ministério Público Federal, em Nota
Técnica, afirma que se trata de previsão perigosa porque amplia muito a
possibilidade de “convalidação” dos atos viciados, não fazendo qualquer
ressalva quanto a ilegalidades graves:
“O dispositivo, a rigor, traz
mais justificativas abertas para eventual convalidação de ato ou de contrato
inexistentes ou nulos. De fato, os atos anuláveis, convalidados, seriam até
aceitáveis. O dispositivo, no entanto, abre espaço para que, considerando a
passagem do tempo, a estabilidade das relações, a “orientação geral” que não
foi à época contestada, o ato inexistente ou o ato nulo se tornem válidos.
Assim, esses atos não seriam mais considerados inexistentes ou nulos com
efeitos ex tunc. Esse tipo de conduta/previsão, no entanto, fere os princípios
constitucionais da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e
eficiência. Importante relembrar que a validação do ato administrativo depende
da verificação contrastada entre ele e a ordem jurídica, sendo que descompasso
constatado deve possibilitar a reposição ao estado de legalidade.” (https://www.conjur.com.br/dl/nota-tecnica-pgr-lindb.pdf)
Parágrafo
único. Consideram-se orientações gerais as interpretações e especificações
contidas em atos públicos de caráter geral ou em jurisprudência judicial ou
administrativa majoritária, e ainda as adotadas por prática administrativa
reiterada e de amplo conhecimento público.
O parágrafo único procura conceituar o que seriam
“orientações gerais”. No entanto, a conceituação é por demais vaga e emprega
expressões abstratas e genéricas.
8. COMPROMISSO PARA ELIMINAR IRREGULARIDADE, INCERTEZA JURÍDICA OU
SITUAÇÃO CONTENCIOSA NA APLICAÇÃO DO DIREITO PÚBLICO
Em que consiste esse compromisso
O art. 26 da LINDB prevê a possibilidade de a autoridade
administrativa celebrar um acordo (compromisso) com os particulares com o
objetivo de eliminar eventual irregularidade, incerteza jurídica ou um litígio
(situação contenciosa). Ex: determinado particular estava desenvolvendo
clandestinamente atividade econômica que exigiria prévia licença. Esta situação
é descoberta e o art. 26 permite que seja realizada uma negociação entre a
autoridade administrativa e este particular a fim de sanar essa irregularidade.
Para que esse compromisso seja realizado, é indispensável a
prévia manifestação do órgão jurídico (ex: AGU, PGE, PGM). Em alguns casos de
maior repercussão, é necessária também a realização de audiência pública.
Confira a redação do caput do
art. 26:
Art.
26. Para eliminar irregularidade, incerteza jurídica ou situação contenciosa na
aplicação do direito público, inclusive no caso de expedição de licença, a
autoridade administrativa poderá, após oitiva do órgão jurídico e, quando for o
caso, após realização de consulta pública, e presentes razões de relevante
interesse geral, celebrar compromisso com os interessados, observada a
legislação aplicável, o qual só produzirá efeitos a partir de sua publicação
oficial.
Assim,
na hipótese de a autoridade entender conveniente para eliminar irregularidade,
incerteza jurídica ou situações contenciosas na aplicação do direito público,
poderá celebrar compromisso com os interessados, observada a legislação
aplicável e as seguintes condições:
I
- após oitiva do órgão jurídico;
II
- após realização de consulta pública, caso seja cabível; e
III
- presença de razões de relevante interesse geral.
Requisitos
do termo de compromisso:
§
1º O compromisso referido no caput deste artigo:
I
- buscará solução jurídica proporcional, equânime, eficiente e compatível com
os interesses gerais;
II
– (VETADO);
III
- não poderá conferir desoneração permanente de dever ou condicionamento de
direito reconhecidos por orientação geral;
IV
- deverá prever com clareza as obrigações das partes, o prazo para seu
cumprimento e as sanções aplicáveis em caso de descumprimento.
§
2º (VETADO).
Segundo
o § 2º do art. 10 do Decreto nº 9.830/2019, o compromisso deverá prever:
a)
as obrigações das partes;
b)
o prazo e o modo para seu cumprimento;
c)
a forma de fiscalização quanto a sua observância;
d)
os fundamentos de fato e de direito;
e)
a sua eficácia de título executivo extrajudicial; e
f)
as sanções aplicáveis em caso de descumprimento.
Eficácia
O
compromisso firmado somente produzirá efeitos a partir de sua publicação.
Processo
administrativo que subsidiará a decisão
O
processo que subsidiar a decisão de celebrar o compromisso será instruído com:
I
- o parecer técnico conclusivo do órgão competente sobre a viabilidade técnica,
operacional e, quando for o caso, sobre as obrigações orçamentário-financeiras
a serem assumidas;
II
- o parecer conclusivo do órgão jurídico sobre a viabilidade jurídica do
compromisso, que conterá a análise da minuta proposta;
III
- a minuta do compromisso, que conterá as alterações decorrentes das análises
técnica e jurídica previstas nos incisos I e II; e
IV
- a cópia de outros documentos que possam auxiliar na decisão de celebrar o
compromisso.
Se
depender de autorização do AGU e de Ministro de Estado
Decreto nº 9.830/2019
Art. 10 (...)
§ 5º Na hipótese de o
compromisso depender de autorização do Advogado-Geral da União e de Ministro de
Estado, nos termos do disposto no § 4º do art. 1º ou no art. 4º-A da Lei nº
9.469, de 10 de julho de 1997, ou ser firmado pela Advocacia-Geral da União, o
processo de que trata o § 3º será acompanhado de manifestação de interesse da
autoridade máxima do órgão ou da entidade da administração pública na
celebração do compromisso.
§ 6º Na hipótese de que trata o § 5º, a decisão final quanto à
celebração do compromisso será do Advogado-Geral da União, nos termos do
disposto no parágrafo único do art. 4º-A da Lei nº 9.469, de 1997.
Termo de ajustamento de gestão
Como vimos acima, o art. 26 da LINDB prevê a possibilidade
de a autoridade administrativa celebrar um termo de
compromisso com os particulares com o objetivo de eliminar eventual
irregularidade, incerteza jurídica ou um litígio (situação contenciosa).
O Decreto nº 9.830/2019, por sua vez, prevê um novo instrumento,
qual seja, um termo de ajustamento que pode ser celebrado
entre o agente público e o órgão de controle interno da administração pública.
Assim, se o órgão de controle interno detectar que algum
procedimento não está sendo feito de forma adequada, o Decreto prevê a
possibilidade de ser celebrado um termo de ajustamento de gestão para corrigir
a falha ou aprimorar o procedimento.
Vale ressaltar que esse termo de ajustamento não pode ser
celebrado se o agente público houver agido com dolo ou erro grosseiro e isso
tiver causado prejuízo ao erário.
Veja a redação do dispositivo:
Art. 11. Poderá ser celebrado termo de ajustamento de gestão
entre os agentes públicos e os órgãos de controle interno da administração
pública com a finalidade de corrigir falhas apontadas em ações de controle,
aprimorar procedimentos, assegurar a continuidade da execução do objeto, sempre
que possível, e garantir o atendimento do interesse geral.
§ 1º A decisão de celebrar o termo de ajustamento de gestão será
motivada na forma do disposto no art. 2º.
§ 2º Não será celebrado termo de ajustamento de gestão na
hipótese de ocorrência de dano ao erário praticado por agentes públicos que
agirem com dolo ou erro grosseiro.
§ 3º A assinatura de termo de ajustamento de gestão será
comunicada ao órgão central do sistema de controle interno.
9. IMPOSIÇÃO DE COMPENSAÇÃO
Art.
27. A decisão do processo, nas esferas administrativa, controladora ou
judicial, poderá impor compensação por benefícios indevidos ou prejuízos
anormais ou injustos resultantes do processo ou da conduta dos envolvidos.
§
1º A decisão sobre a compensação será motivada, ouvidas previamente as partes
sobre seu cabimento, sua forma e, se for o caso, seu valor.
§
2º Para prevenir ou regular a compensação, poderá ser celebrado compromisso
processual entre os envolvidos.
Veja a opinião da Sociedade Brasileira de Direito Público a
respeito desse artigo:
“O dispositivo em questão visa evitar que partes, públicas
ou privadas, em processo na esfera administrativa, controladora ou judicial
aufiram benefícios indevidos ou sofram prejuízos anormais ou injustos
resultantes do próprio processo ou da conduta de qualquer dos envolvidos. O
art. 27 tomou o cuidado de exigir que a decisão que impõe compensação seja
motivada e precedida da oitiva das partes. Há, também nesse caso, a
possibilidade de celebração de compromisso processual entre os envolvidos.” (http://antonioanastasia.com.br/documentos/)
O Decreto nº 9.830/2019 regulamentou essa decisão no âmbito
do processo administrativo federal. Veja:
Art. 9º A decisão do processo administrativo poderá impor
diretamente à pessoa obrigada compensação por benefícios indevidos ou prejuízos
anormais ou injustos resultantes do processo ou da conduta dos envolvidos, com
a finalidade de evitar procedimentos contenciosos de ressarcimento de danos.
§ 1º A decisão do processo administrativo é de competência da
autoridade pública, que poderá exigir compensação por benefícios indevidamente
fruídos pelo particular ou por prejuízos resultantes do processo ou da conduta
do particular.
§ 2º A compensação prevista no caput será motivada na forma do
disposto nos art. 2º, art. 3º ou art. 4º e será precedida de manifestação das
partes obrigadas sobre seu cabimento, sua forma e, se for o caso, seu valor.
§ 3º A compensação poderá ser efetivada por meio do compromisso
com os interessados a que se refere o art. 10.
10. RESPONSABILIDADE DO AGENTE PÚBLICO
Art.
28. O agente público responderá pessoalmente por suas decisões ou opiniões
técnicas em caso de dolo ou erro grosseiro.
10.1 NOÇÕES GERAIS
Segundo a Sociedade Brasileira de Direito Público, “o art.
28 quer dar a segurança necessária para que o agente público possa desempenhar
suas funções. Por isso afirma que ele só responderá pessoalmente por suas
decisões ou opiniões em caso de dolo ou erro grosseiro (o que inclui situações
de negligência grave, imprudência grave ou imperícia grave) (...)” (http://antonioanastasia.com.br/documentos/).
O Decreto nº 9.830/2019 foi mais enfático que o art. 28 da
LINB e afirmou que o agente público somente responderá em caso de dolo
ou erro grosseiro:
Art. 12. O agente público
somente poderá ser responsabilizado por suas decisões ou opiniões técnicas se
agir ou se omitir com dolo, direto ou eventual, ou cometer erro grosseiro, no
desempenho de suas funções.
Dolo
Abrange tanto os casos de dolo direto como também eventual.
Erro grosseiro = culpa grave
Considera-se erro grosseiro aquele manifesto, evidente e
inescusável praticado com culpa grave, caracterizado por ação ou omissão com elevado
grau de negligência, imprudência ou imperícia (art. 12, § 1º do Decreto).
Assim, para o Decreto, erro grosseiro é aquele no qual o
agente atuou com culpa grave. Isso significa que, se o agente teve culpa leve
ou levíssima, ele não poderá ser responsabilizado.
Comprovação do dolo ou grosseiro é indispensável para a
responsabilização do agente
Decreto nº 9.830/2019
Art. 12 (...)
§ 2º Não será configurado dolo ou erro grosseiro do agente
público se não restar comprovada, nos autos do processo de responsabilização,
situação ou circunstância fática capaz de caracterizar o dolo ou o erro
grosseiro.
§ 3º O mero nexo de causalidade entre a conduta e o resultado
danoso não implica responsabilização, exceto se comprovado o dolo ou o erro
grosseiro do agente público.
Complexidade da matéria e atribuições do agente devem ser consideradas
Ao se analisar se o agente atuou com dolo ou cometeu um erro
grosseiro, deve-se levar em consideração a complexidade da matéria e as
atribuições exercidas pelo agente público
Decreto nº 9.830/2019
Art. 12 (...)
§ 4º A complexidade da matéria e das atribuições exercidas pelo
agente público serão consideradas em eventual responsabilização do agente
público.
Grande prejuízo, por si só, não configura o dolo ou erro grosseiro
Decreto nº 9.830/2019
Art. 12 (...)
§ 5º O montante do dano ao erário, ainda que expressivo, não
poderá, por si só, ser elemento para caracterizar o erro grosseiro ou o dolo.
Responsabilidade do parecerista e do decisor devem ser analisadas de
forma independente
Imagine que o administrador público tomou uma decisão com
base em um parecer exarado pelo assessor jurídico do órgão ou entidade. Posteriormente,
detectou-se que esse assessor jurídico agiu com dolo ou culpa grave (erro
grosseiro). Neste caso, o parecerista poderá ser responsabilizado, nos termos
do art. 28 da LINDB. Vale ressaltar, no entanto, que o simples fato de ter
ficado comprovado que o parecerista agiu com dolo ou erro grosseiro não levará,
automaticamente, à responsabilização do decisor (administrador que tomou a
decisão com fundamento neste parecer).
Para que o decisor seja responsabilizado será necessário que
fique demonstrado que ele:
• tinha condições de aferir que o parecerista agia com dolo
ou erro grosseiro; ou
• estivesse em conluiou com o parecerista.
Esse entendimento – que decorre da ideia de responsabilidade
pessoal e subjetiva – foi explicitado no Decreto nº 9.830/2019:
Decreto nº 9.830/2019
Art. 12 (...)
§ 6º A responsabilização pela opinião técnica não se estende de
forma automática ao decisor que a adotou como fundamento de decidir e somente
se configurará se estiverem presentes elementos suficientes para o decisor
aferir o dolo ou o erro grosseiro da opinião técnica ou se houver conluio entre
os agentes.
Responsabilidade do parecerista na jurisprudência do STF
Ressalte-se que existe um precedente do STF, bem anterior ao
art. 28 da LINDB, reconhecendo a responsabilidade de advogado público pela
emissão de parecer de natureza opinativa, desde que configurada a existência de
culpa ou erro grosseiro:
(...) 3. Esta Suprema Corte firmou o
entendimento de que “salvo demonstração de culpa ou erro grosseiro, submetida
às instâncias administrativo-disciplinares ou jurisdicionais próprias, não cabe
a responsabilização do advogado público pelo conteúdo de seu parecer de
natureza meramente opinativa” (MS 24.631/DF, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJ de
1º/2/08). (...)
STF. 1ª Turma. MS 27867 AgR/DF, rel.
Min. Dias Toffoli, 18/9/2012 (Info 680).
Segundo
a doutrina e o voto do Min. Joaquim Barbosa no MS 24.631/DF (DJ 01/02/2008), existem
três espécies de parecer:
|
Facultativo
|
Obrigatório
|
Vinculante
|
|
O administrador NÃO É obrigado a solicitar o parecer do
órgão jurídico.
|
O administrador é obrigado a solicitar o parecer do órgão
jurídico.
|
O administrador É obrigado a solicitar o parecer do órgão
jurídico.
|
|
O administrador pode discordar da conclusão exposta pelo
parecer, desde que o faça fundamentadamente.
|
O administrador pode discordar da conclusão exposta pelo
parecer, desde que o faça fundamentadamente com base em um novo parecer.
|
O administrador NÃO pode discordar da conclusão exposta
pelo parecer.
Ou o administrador decide nos termos da conclusão do
parecer, ou, então, não decide.
|
|
Em regra, o parecerista não tem responsabilidade pelo ato
administrativo.
Contudo, o parecerista pode ser responsabilizado se ficar configurada a
existência de culpa ou erro grosseiro.
|
Em regra, o parecerista não tem responsabilidade pelo ato
administrativo.
Contudo, o parecerista pode ser responsabilizado se ficar configurada a
existência de culpa ou erro grosseiro.
|
Há uma partilha do poder de decisão
entre o administrador e o parecerista, já que a decisão do administrador deve
ser de acordo com o parecer.
Logo, o parecerista responde solidariamente com o administrador pela prática
do ato, não sendo necessário demonstrar culpa ou erro grosseiro.
|
O superior hierárquico do agente que atuou com dolo ou erro grosseiro
também deverá ser responsabilizado pelo fato de não ter fiscalizado
adequadamente seu subordinado?
Dependente. O superior do agente que atuou com dolo ou erro
grosseiro somente responderá se comprovar que houve falha em seu dever de
vigilância e que isso decorreu de dolo ou de culpa grave (erro grosseiro):
Decreto nº 9.830/2019
Art. 12 (...)
§ 7º No exercício do poder hierárquico, só responderá por culpa in vigilando aquele cuja omissão
caracterizar erro grosseiro ou dolo.
Dever de diligência e eficiência
Decreto nº 9.830/2019
Art. 12 (...)
§ 8º O disposto neste artigo não exime o agente público de atuar
de forma diligente e eficiente no cumprimento dos seus deveres constitucionais
e legais.
10.2 DIREITO DE REGRESSO, DEFESA
JUDICIAL E EXTRAJUDICIAL
Se um servidor público, no exercício de suas funções, pratica ato
ilícito que causa prejuízo a alguém, ele poderá ser responsabilizado?
SIM. No entanto, essa responsabilidade é:
• subjetiva (terá que ser provado o dolo ou a culpa do
servidor); e
• regressiva (primeiro o Estado terá que ser condenado a
indenizar a vítima e, em seguida, o Poder Público cobra do servidor a quantia
paga).
Esse regime de responsabilidade está previsto na parte final
do § 6º do art. 37 da Constituição:
Art. 37 (...)
§ 6º As pessoas jurídicas de direito
público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão
pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou
culpa.
O art. 14 do Decreto nº
9.830/2019 traz uma previsão que, a meu ver, vai de encontro ao art. 37, § 6º
da CF/88, senão vejamos. Veja a redação do dispositivo regulamentar:
Art. 14. No âmbito do
Poder Executivo federal, o direito de regresso previsto no § 6º do art. 37 da
Constituição somente será exercido na hipótese de o agente público ter agido
com dolo ou erro grosseiro em suas decisões ou opiniões técnicas, nos
termos do disposto no art. 28 do Decreto-Lei nº 4.657, de 1942, e com
observância aos princípios constitucionais da proporcionalidade e da
razoabilidade.
O art. 14 do Decreto afirma que o agente público somente responderá
regressivamente em caso de dolo ou erro grosseiro. Assim, este
dispositivo se afasta da regra constitucional. Isso porque a CF/88 se contenta
com dolo ou culpa.
A doutrina divide a culpa em três subespécies: culpa grave,
leve e levíssima.
O erro grosseiro é sinônimo de culpa grave. Assim, é como se
o art. 14 do Decreto dissesse: o agente público somente responde em caso de
dolo ou culpa grave.
Possibilidade de a AGU fazer a defesa jurídica do servidor público
federal demandado
Decreto nº 9.830/2019
Art. 15. O agente público federal que tiver que se defender,
judicial ou extrajudicialmente, por ato ou conduta praticada no exercício
regular de suas atribuições institucionais, poderá solicitar à Advocacia-Geral
da União que avalie a verossimilhança de suas alegações e a consequente
possibilidade de realizar sua defesa, nos termos do disposto no art. 22 da Lei
nº 9.028, de 12 de abril de 1995, e nas demais normas de regência.
Veja o que diz o art. 22 da Lei nº 9.028/95:
Art. 22. A Advocacia-Geral da União e os seus órgãos vinculados,
nas respectivas áreas de atuação, ficam autorizados a representar judicialmente
os titulares e os membros dos Poderes da República, das Instituições Federais
referidas no Título IV, Capítulo IV, da Constituição, bem como os titulares dos
Ministérios e demais órgãos da Presidência da República, de autarquias e
fundações públicas federais, e de cargos de natureza especial, de direção e
assessoramento superiores e daqueles efetivos, inclusive promovendo ação penal
privada ou representando perante o Ministério Público, quando vítimas de crime,
quanto a atos praticados no exercício de suas atribuições constitucionais,
legais ou regulamentares, no interesse público, especialmente da União, suas
respectivas autarquias e fundações, ou das Instituições mencionadas, podendo,
ainda, quanto aos mesmos atos, impetrar habeas corpus e mandado de segurança em
defesa dos agentes públicos de que trata este artigo.
(...)
10.3 DECISÃO QUE IMPUSER SANÇÃO
AO AGENTE PÚBLICO
Decreto nº 9.830/2019
Art. 16. A decisão que impuser sanção ao agente público
considerará:
I - a natureza e a gravidade da infração cometida;
II - os danos que dela provierem para a administração pública;
III - as circunstâncias agravantes ou atenuantes;
IV - os antecedentes do agente;
V - o nexo de causalidade; e
VI - a culpabilidade do agente.
§ 1º A motivação da
decisão a que se refere o caput observará o disposto neste Decreto.
§ 2º As sanções aplicadas
ao agente público serão levadas em conta na dosimetria das demais sanções da
mesma natureza e relativas ao mesmo fato.
Art. 17. O disposto no art. 12 não afasta a possibilidade de
aplicação de sanções previstas em normas disciplinares, inclusive nos casos de
ação ou de omissão culposas de natureza leve.
Vamos relembrar o que afirma o art. 12 do Decreto:
Art. 12. O agente público
somente poderá ser responsabilizado por suas decisões ou opiniões técnicas se
agir ou se omitir com dolo, direto ou eventual, ou cometer erro grosseiro, no
desempenho de suas funções.
O que esse art. 17 quer dizer é o seguinte: mesmo o agente
não seja pessoalmente responsabilizado (em termos cíveis e criminais) por ter
agido com culpa leve, ainda assim poderá responder por sanções disciplinares.
11. CONSULTA PÚBLICA
Art.
29. Em qualquer órgão ou Poder, a edição de atos normativos por autoridade
administrativa, salvo os de mera organização interna, poderá ser precedida de
consulta pública para manifestação de interessados, preferencialmente por meio
eletrônico, a qual será considerada na decisão.
§
1º A convocação conterá a minuta do ato normativo e fixará o prazo e demais
condições da consulta pública, observadas as normas legais e regulamentares
específicas, se houver.
§
2º (VETADO).
“O art. 29, ao prever a consulta pública prévia à edição de
atos normativos por autoridade administrativa, procura trazer transparência e
previsibilidade à atividade normativa do Executivo. Trata-se de medida
consentânea com as melhores práticas.” (http://antonioanastasia.com.br/documentos/).
Decreto nº 9.830/2019
Art. 18. A edição de atos
normativos por autoridade administrativa poderá ser precedida de consulta
pública para manifestação de interessados, preferencialmente por meio
eletrônico.
§ 1º A decisão pela
convocação de consulta pública será motivada na forma do disposto no art. 3º.
§ 2º A convocação de
consulta pública conterá a minuta do ato normativo, disponibilizará a motivação
do ato e fixará o prazo e as demais condições.
§ 3º A autoridade
decisora não será obrigada a comentar ou considerar individualmente as
manifestações apresentadas e poderá agrupar manifestações por conexão e
eliminar aquelas repetitivas ou de conteúdo não conexo ou irrelevante para a
matéria em apreciação.
§ 4º As propostas de
consulta pública que envolverem atos normativos sujeitos a despacho
presidencial serão formuladas nos termos do disposto no Decreto nº 9.191, de 1º
de novembro de 2017.
12. INSTRUMENTOS PARA AUMENTAR A SEGURANÇA JURÍDICA
Art.
30. As autoridades públicas devem atuar para aumentar a segurança jurídica na
aplicação das normas, inclusive por meio de regulamentos, súmulas
administrativas e respostas a consultas.
Parágrafo
único. Os instrumentos previstos no
caput deste artigo terão caráter vinculante em relação ao órgão ou entidade a
que se destinam, até ulterior revisão.
Parecer do AGU e de consultorias jurídicas e súmulas da AGU
Os arts. 40 e 41 da LC 73/93 preveem a possibilidade de o
Advogado-Geral da União exarar parecer que, se aprovado pelo Presidente da
República e publicado juntamente com o despacho presidencial, assume caráter
vinculante para a Administração Pública Federal:
Art. 40. Os pareceres do Advogado-Geral da União são por este
submetidos à aprovação do Presidente da República.
§ 1º O parecer aprovado e publicado juntamente com o despacho
presidencial vincula a Administração Federal, cujos órgãos e entidades ficam
obrigados a lhe dar fiel cumprimento.
§ 2º O parecer aprovado, mas não publicado, obriga apenas as
repartições interessadas, a partir do momento em que dele tenham ciência.
Art. 41. Consideram-se, igualmente, pareceres do Advogado-Geral
da União, para os efeitos do artigo anterior, aqueles que, emitidos pela
Consultoria-Geral da União, sejam por ele aprovados e submetidos ao Presidente
da República.
O Decreto nº 9.830/2019 repete a LC 73/93:
Art. 20. O parecer do Advogado-Geral da União de
que tratam os art. 40 e art. 41 da Lei Complementar nº 73, 10 de fevereiro de
1993, aprovado pelo Presidente da República e publicado no Diário Oficial da
União juntamente com o despacho presidencial, vincula os órgãos e as entidades
da administração pública federal, que ficam obrigados a lhe dar fiel
cumprimento.
§ 1º O
parecer do Advogado-Geral da União aprovado pelo Presidente da República, mas
não publicado, obriga apenas as repartições interessadas, a partir do momento
em que dele tenham ciência.
§ 2º Os pareceres de que
tratam o caput e o § 1º têm prevalência sobre outros mecanismos de
uniformização de entendimento.
Art. 21.
Os pareceres das consultorias jurídicas e dos órgãos de assessoramento
jurídico, de que trata o art. 42 da Lei Complementar nº 73, de 1993, aprovados
pelo respectivo Ministro de Estado, vinculam o órgão e as respectivas entidades
vinculadas.
Orientações normativas
Decreto nº 9.830/2019
Art. 22. A autoridade que representa órgão
central de sistema poderá editar orientações normativas ou enunciados que
vincularão os órgãos setoriais e seccionais.
§ 1º As
controvérsias jurídicas sobre a interpretação de norma, instrução ou orientação
de órgão central de sistema poderão ser submetidas à Advocacia-Geral da União.
§ 2º A
submissão à Advocacia-Geral da União de que trata o § 1º será instruída com a
posição do órgão jurídico do órgão central de sistema, do órgão jurídico que
divergiu e dos outros órgãos que se pronunciaram sobre o caso.
Enunciados
Decreto nº 9.830/2019
Art. 23.
A autoridade máxima de órgão ou da entidade da administração pública
poderá editar enunciados que vinculem o próprio órgão ou a entidade e os seus
órgãos subordinados.
Transparência
Art. 24. Compete aos órgãos e às entidades da
administração pública manter atualizados, em seus sítios eletrônicos, as normas
complementares, as orientações normativas, as súmulas e os enunciados a que se
referem os art. 19 ao art. 23.
Márcio André Lopes Cavalcante
