Lei
nº 13.245/2016
O
art. 7º do Estatuto da OAB (Lei nº 8.906/94) traz um rol de direitos que são
conferidos aos advogados.
A Lei nº 13.245/2016 acrescentou o
inciso XXI a este artigo prevendo o seguinte:
Art. 7º São direitos do advogado:
(...)
XXI - assistir a seus clientes
investigados durante a apuração de infrações, sob pena de nulidade absoluta do
respectivo interrogatório ou depoimento e, subsequentemente, de todos os
elementos investigatórios e probatórios dele decorrentes ou derivados, direta
ou indiretamente, podendo, inclusive, no curso da respectiva apuração:
a) apresentar razões e quesitos;
b) (VETADO).
Contextualizando
o cenário que inspirou a alteração legislativa
Durante
muito tempo, houve uma divergência entre os advogados e Delegados de Polícia a
respeito da participação da defesa técnica durante o interrogatório ou
depoimento de testemunhas. Isso porque alguns Delegados não aceitavam que
o advogado participasse do interrogatório do indiciado e, com mais frequência,
não permitiam que o causídico estivesse presente durante o depoimento das
testemunhas. Tais autoridades policiais argumentavam que não havia previsão
legal para isso.
Outros
Delegados até permitiam que o advogado estivesse presente nas oitivas, mas não era
autorizado que ele formulasse perguntas e requerimentos durante o ato. A
participação do advogado, quando facultada, acontecia na condição de mero
ouvinte e espectador.
Diante
deste cenário, a OAB se articulou para alterar a legislação, que passa a prever,
expressamente, o direito do advogado de estar presente no interrogatório do
investigado e nos depoimentos, podendo, inclusive, fazer perguntas.
Entendendo
o que prevê o novo inciso XXI
O advogado, com o objetivo de assistir
(auxiliar) seu cliente que esteja sendo investigado, possui o direito de estar
presente no interrogatório e nos depoimentos que forem colhidos durante o
procedimento de apuração da infração.
Durante
os atos praticados, além de estar presente, o advogado tem o direito de:
•
apresentar razões (argumentar e defender seu ponto de vista sobre algo que vá
ser decidido pela autoridade policial ou sobre alguma diligência que precise
ser tomada); e
• apresentar quesitos (formular
perguntas ao investigado, às testemunhas, aos informantes, ao ofendido, ao
perito etc.).
As
razões e os quesitos poderão ser formulados durante o interrogatório e o
depoimento ou, então, por escrito, durante o curso do procedimento de
investigação, como no caso de um requerimento de diligência ou da formulação de
quesitos a serem respondidos pelo perito.
O
advogado tem o direito de ser intimado previamente da data dos depoimentos e
interrogatório?
Vamos
discutir o tema a partir do seguinte exemplo hipotético:
Foi
instaurado inquérito policial para apurar suposto crime que teria sido
praticado por João.
O
advogado de João peticionou ao Delegado requerendo que todas as vezes em que ele
for ouvir alguma testemunha a defesa seja intimada previamente, com
antecedência razoável, a fim de que possa participar do ato mediante a
apresentação de razões e quesitos, sob pena de nulidade, nos termos da alínea
‘a’ do inciso XXI do art. 7º da Lei nº 8.906/94 (Estatuto da OAB).
O
Delegado será obrigado a atender ao requerimento do advogado? A defesa tem o
direito, no inquérito policial, de ser intimada previamente da realização dos
atos de investigação?
NÃO.
Vamos entender os motivos.
Inquérito
é procedimento inquisitorial
O
inquérito constitui procedimento de natureza inquisitorial
destinado à formação da opinio delicti
do órgão acusatório.
Logo,
nessa fase, as garantias do contraditório e da ampla defesa são mitigadas, até mesmo porque os elementos de
informação colhidos no inquérito não se prestam, por si sós, a fundamentar uma
condenação criminal (art. 155 do CPP).
Obs:
apesar de, no inquérito policial não existirem as mesmas garantias que em um
processo judicial, é preciso dizer que “o investigado não é mero objeto de
investigação; ele titulariza direitos oponíveis ao Estado” (Min. Celso de Mello).
Assim, alguns autores e Ministros defendem que existe um contraditório no inquérito
policial, mas que ele é mitigado.
Lei
nº 13.245/2016 não garantiu intimação prévia do advogado
A
alteração promovida pela Lei nº 13.245/2016 no art. 7º da Lei 8.906/94
(Estatuto da OAB) garante ao advogado do investigado o direito de assistir a
seus clientes investigados durante a apuração de infrações, inclusive nos
depoimentos e interrogatório, podendo apresentar razões e quesitos. No entanto,
essa alteração legislativa não impôs um dever à autoridade policial de intimar
previamente o advogado constituído para os atos de investigação.
Desse
modo, embora constitua prerrogativa do advogado apresentar razões e quesitos no
curso de investigação criminal (art. 7º, XXI, da Lei nº 8.906/94), daí não se
pode extrair direito subjetivo de que se intime a defesa previamente e com
necessária antecedência quanto ao calendário das inquirições a ser definido
pela autoridade policial.
E
como o advogado saberá as datas para poder participar dos depoimentos?
Se é do interesse do advogado
acompanhar com os atos do inquérito, ele poderá ficar consultando os autos do procedimento
a fim de verificar as datas que foram designadas para os depoimentos, conforme
autoriza o inciso XIV do art. 7º do EOAB:
Art. 7º
São direitos do advogado:
(...)
XIV -
examinar, em qualquer instituição responsável por conduzir investigação, mesmo
sem procuração, autos de flagrante e de investigações de qualquer natureza,
findos ou em andamento, ainda que conclusos à autoridade, podendo copiar peças
e tomar apontamentos, em meio físico ou digital;
Em
suma:
Não
é necessária a intimação prévia da defesa técnica do investigado para a tomada
de depoimentos orais na fase de inquérito policial. Não haverá nulidade dos
atos processuais caso essa intimação não ocorra.
O
inquérito policial é um procedimento informativo, de natureza inquisitorial,
destinado precipuamente à formação da opinio
delicti do órgão acusatório.
Logo,
no inquérito há uma regular mitigação das garantias do contraditório e da ampla
defesa.
Esse
entendimento justifica-se porque os elementos de informação colhidos no
inquérito não se prestam, por si sós, a fundamentar uma condenação criminal.
A
Lei nº 13.245/2016 implicou um reforço das prerrogativas da defesa técnica,
sem, contudo, conferir ao advogado o direito subjetivo de intimação prévia e
tempestiva do calendário de inquirições a ser definido pela autoridade
policial.
STF. 2ª Turma. Pet 7612/DF, Rel. Min.
Edson Fachin, julgado em 12/03/2019 (Info 933).
