Se o médico não informa adequadamente sobre os riscos da cirurgia e não obtém do paciente o seu consentimento informado, ele deverá indenizá-lo

Imagine a seguinte situação hipotética:

João foi vítima de um acidente de carro no qual sofreu traumatismo craniano, ficando com algumas sequelas neurológicas (tremores no braço direito).

Cerca de um ano depois do acidente, ele procurou o setor de neurologia de um dos melhores hospitais do país.

O neurocirurgião que o atendeu recomendou a realização de uma cirurgia na cabeça, chamada de talamotomia, a fim de melhorar a função cerebral do paciente.

João foi submetido à cirurgia. No entanto, em vez de melhorar, ele piorou bastante, perdendo a capacidade de andar.

Diante disso, foi ajuizada ação de indenização por danos morais contra o hospital e o médico.

O principal fundamento da ação não foi eventual erro médico, mas sim ausência de informação.

O autor comprovou que o médico não explicou que a cirurgia que seria realizada era extremamente arriscada e que havia uma alta probabilidade de apresentar sequelas, como de fato ocorreu.

Ao contrário, o médico teria dito que era uma intervenção simples, com anestesia local e duração máxima de 2 horas.

Diante desse cenário, há responsabilidade civil no presente caso?

SIM. Vamos com calma.

Relação jurídica médico-paciente

A natureza jurídica da relação instaurada entre médico e paciente pode ser considerada como uma “locação de serviços sui generis”.

O profissional, além da obrigação de prestar os serviços médicos, tem também diversos deveres extrapatrimoniais considerados essenciais para a natureza deste contrato.

É o que explica Gustavo Tepedino: A responsabilidade médica na experiência brasileira contemporânea. In: Revista jurídica. São Paulo, v. 51, n. 311, set. 2003; p. 18-43, p. 19.

Dever de informação

Um desses deveres do médico é justamente o dever de informação.

Assim, o profissional deve explicar ao paciente (ou seu representante legal), de forma muito clara, quais são os riscos do tratamento, as vantagens e desvantagens, as técnicas que serão empregadas, os prognósticos (“previsões”) e todas as demais informações que sejam necessárias e úteis.

Esse dever de informação existe, dentre outras razões, para permitir que o paciente (ou seu representante legal) possa decidir livremente se deseja ou não executar aquele procedimento.

Segundo o Código de Ética Médica (Resolução do CFM nº 1.931, de 17.9.2009), é dever do médico respeitar essa decisão do paciente:

Dispensa do dever de informação se puder causar danos ao paciente

Excepcionalmente, o médico pode deixar de dar algumas informações ao paciente nos casos em que o fornecimento dessa informação possa gerar algum dano, normalmente em seu estado psíquico. Veja o que diz o Código de Ética Médica:

Vale ressaltar, no entanto, que, nestes casos, o médico continua sendo obrigado a fornecer tais informações ao representante legal do paciente.

Assim, podemos dizer que:

Livre consentimento informado

O direito à informação do paciente existe, como já dito, para que ele possa ter todos os subsídios necessários para decidir se irá ou não se submeter àquele tratamento.

A isso se dá o nome de livre consentimento informado.

O direito à informação confere ao consumidor uma escolha consciente, permitindo que suas expectativas em relação ao produto ou serviço sejam de fato atingidas. Trata-se do chamado “consentimento informado ou vontade qualificada”.

O consentimento informado é uma decorrência da:

• dignidade da pessoa humana; e

• do princípio da autonomia privada.

Assim, pode-se dizer que o consentimento informado é uma manifestação do direito fundamental de autodeterminação do paciente.

Fontes do direito à informação e do consentimento informado

O direito do paciente à informação e a necessidade de seu livre consentimento informado decorrem:

• da Constituição Federal (em especial da dignidade da pessoa humana);

• de documentos internacionais, como é o caso da Declaração Universal sobre Bioética e Direitos Humanos, de 2005, da UNESCO, cujo artigo 6º preconiza:

• do Código de Defesa do Consumidor, que impõe ao fornecedor de bens e serviços o dever de informar com clareza, lealdade e exatidão, nos termos do art. 6º, III:

• do Código de Ética Médica.

De quem é o ônus de provar o consentimento informado?

Do médico ou do hospital. Para a doutrina, é do médico ou do hospital o ônus da prova quanto ao cumprimento do dever de esclarecer e obter o consentimento informado do paciente.

Assim, havendo dúvida, deve-se entender que o médico não deu as informações necessárias ao paciente.

Vale ressaltar que isso não significa que a responsabilidade dos médicos seja objetiva. Não o é. Em regra, a responsabilidade dos médicos é subjetiva, nos termos do art. 14, § 4º do CDC:

O consentimento informado deve ser feito por escrito?

Não existe, no ordenamento jurídico brasileiro, nenhuma norma que exija que o médico ou hospital recolha o consentimento escrito do paciente, expresso em um documento assinado.

Apesar disso, a doutrina recomenda, de modo muito enfático, que o médico tome essa providência. Isso porque, como visto acima, é do médico o ônus de provar o consentimento informado.

Consentimento específico

Além de escrito, é importante que o consentimento do paciente seja específico.

Um consentimento genérico (chamado de blanket consent) não é suficiente, devendo ser feito de forma específica para aquele tratamento claramente individualizado.

No exemplo dado, ficou demonstrado que não houve erro médico. Mesmo assim, será devida a indenização? A indenização será devida pelo simples fato de não ter sido respeitado o dever de informação?

SIM.