Olá amigos do Dizer o Direito,
Preparem-se porque o fim de 2018 será agitado. MUITAS
novidades legislativas importantes.
Vou tratar hoje sobre a Lei nº 13.769/2018, que trouxe novas
regras sobre:
• prisão domiciliar e
• execução de pena...
... envolvendo:
• gestante ou
• mulher que for mãe ou responsável por crianças ou pessoas
com deficiência.
Antes de explicar exatamente aquilo que mudou, é importante
contextualizar o tema.
ALTERAÇÕES NA PRISÃO DOMICILIAR
Prisão
domiciliar do CPP x Prisão domiciliar da LEP
O tema “prisão domiciliar” é previsto
tanto no CPP como na LEP, tratando-se, contudo, de institutos diferentes,
conforme se passa a demonstrar:
PRISÃO DOMICILIAR DO CPP
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PRISÃO DOMICILIAR DA LEP
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Arts. 317 e 318 do CPP.
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Art. 117 da LEP.
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O CPP, ao tratar da prisão
domiciliar, está se referindo à possibilidade de o réu, em vez de ficar em
prisão preventiva, permanecer recolhido em sua residência.
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A LEP, ao tratar da prisão
domiciliar, está se referindo à possibilidade de a pessoa já condenada
cumprir a sua pena privativa de liberdade na própria residência.
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Trata-se de uma medida
cautelar por meio da qual o réu, em vez de ficar preso na unidade prisional,
permanece recolhido em sua própria residência. Continua tendo natureza de
prisão, mas uma prisão “em casa”.
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Trata-se, portanto, da
execução penal (cumprimento da pena) na própria residência.
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Hipóteses (importante):
O juiz poderá substituir a
prisão preventiva pela domiciliar quando o agente for:
I — maior de 80 anos;
II — extremamente debilitado
por motivo de doença grave;
III — imprescindível aos
cuidados especiais de pessoa menor de 6 anos de idade ou com deficiência;
IV — gestante;
V — mulher com filho de até
12 (doze) anos de idade incompletos;
VI — homem, caso seja o único
responsável pelos cuidados do filho de até 12 (doze) anos de idade
incompletos.
Obs.: os magistrados, membros do MP, da Defensoria e da
advocacia têm direito à prisão cautelar em sala de Estado-Maior. Caso não
exista, devem ficar em prisão domiciliar.
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Hipóteses (importante):
O preso
que estiver cumprindo pena no regime aberto poderá ficar em prisão domiciliar
quando se tratar de condenado(a):
I — maior de 70 anos;
II — acometido de doença
grave;
III — com filho menor ou
deficiente físico ou mental;
IV — gestante.
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O juiz pode determinar que a
pessoa fique usando uma monitoração eletrônica.
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O juiz pode determinar que a
pessoa fique usando uma monitoração eletrônica.
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Prisão
domiciliar do CPP
Como vimos no quadro acima, o CPP, ao
tratar da prisão domiciliar, prevê a possibilidade de o réu, em vez de ficar em
prisão preventiva, permanecer recolhido em sua residência. Trata-se de uma
medida cautelar na qual, em vez de a pessoa ficar na unidade prisional, ela
ficará recolhida em sua própria residência:
Art. 317. A prisão domiciliar consiste
no recolhimento do indiciado ou acusado em sua residência, só podendo dela
ausentar-se com autorização judicial.
As
hipóteses em que a prisão domiciliar é permitida estão elencadas no art. 318 do
CPP.
Prisão
domiciliar de gestantes e mães de crianças
Os
incisos IV e V do art. 318 do CPP preveem que a mulher acusada de um crime terá
direito à prisão domiciliar se estiver gestante ou for mãe de criança:
Art. 318. Poderá o juiz substituir a
prisão preventiva pela domiciliar quando o agente for:
(...)
IV - gestante; (Redação
dada pela Lei 13.257/2016)
V - mulher com filho de até 12 (doze)
anos de idade incompletos; (Incluído pela Lei 13.257/2016)
Discussão
sobre a obrigatoriedade ou não de o juiz decretar a prisão domiciliar nessas
hipóteses
Se
você reparar na redação do caput do art. 318 do CPP, ela diz que o juiz PODERÁ
substituir a prisão preventiva pela domiciliar nas hipóteses ali elencadas.
Diante
disso, surgiram as seguintes dúvidas:
Se
uma mulher grávida estiver em prisão preventiva, o juiz, obrigatoriamente, deverá
conceder a ela prisão domiciliar com base no art. 318, IV, do CPP?
As
hipóteses de prisão domiciliar previstas nos incisos IV e V do art. 318 do CPP são
consideradas obrigatórias ou facultativas?
O
que o STF decidiu?
REGRA: SIM. As hipóteses são
obrigatórias.
Em regra, deve ser concedida prisão
domiciliar para todas as mulheres presas que sejam:
- gestantes
- puérperas (que deu à luz há pouco
tempo)
- mães de crianças (isto é, mães de
menores até 12 anos incompletos) ou
- mães de pessoas com deficiência.
EXCEÇÕES:
Não deve ser autorizada a prisão
domiciliar se:
1) a mulher tiver praticado crime
mediante violência ou grave ameaça;
2) a mulher tiver praticado crime contra
seus descendentes (filhos e/ou netos);
3) em outras situações
excepcionalíssimas, as quais deverão ser devidamente fundamentadas pelos juízes
que denegarem o benefício.
STF. 2ª Turma.
HC 143641/SP. Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 20/2/2018 (Info 891).
O que fez a Lei nº 13.769/2018?
Positivou no CPP o entendimento manifestado pelo STF.
A principal diferença foi que o legislador não incluiu a
exceção número 3.
Além disso, na exceção 2 não falou em descendentes, mas sim
em filho ou dependente.
Veja o art. 318-A incluído pela
Lei nº 13.769/2018 no CPP:
Art.
318-A. A prisão preventiva imposta à mulher gestante ou que for mãe ou
responsável por crianças ou pessoas com deficiência será substituída por prisão
domiciliar, desde que:
I
- não tenha cometido crime com violência ou grave ameaça a pessoa;
II
- não tenha cometido o crime contra seu filho ou dependente.
Assim, imagine que Maria, mãe de uma criança de 5 anos, é
presa em flagrante por tráfico de drogas.
A exceção 3 ainda é possível? O juiz poderá deixar de aplicar a prisão
domiciliar em outras situações excepcionalíssimas?
Aqui temos o ponto mais polêmico da novidade legislativa.
Teria sido um silêncio eloquente do legislador com o objetivo de superar, neste
ponto, o entendimento do STF sobre o tema ou representaria uma simples omissão?
Particularmente, penso que a terceira exceção continua
existindo. Isso porque ela foi fixada pelo STF não por conta da interpretação
da lei, mas sim com base em uma verdadeira construção (criação) jurisprudencial.
As três exceções não eram previstas em nenhum lugar. Logo, parece-me que o fato
de o legislador não ter encampado expressamente essa terceira exceção não
significa que ela não exista.
O legislador não tem condições de prever todas as hipóteses
excepcionais, sendo justificável que o magistrado, diante de um caso concreto,
identifique que a concessão da prisão domiciliar ameaçará a garantia da ordem
pública/econômica, a conveniência da instrução criminal ou que irá colocar em
risco a aplicação da lei penal.
Contudo, como já dito, trata-se de tema que gerará debates e
certamente haverá posições em sentido contrário.
Juiz poderá aplicar outras medidas cautelares em conjunto com a prisão
domiciliar
O art. 319 prevê uma lista de medidas cautelares que podem
ser impostas ao réu.
O legislador disse que o juiz, ao conceder a prisão
domiciliar, poderá fixar, de forma cumulativa, alguma dessas medidas cautelares
do art. 319. É o que prevê o novo art. 318-B, inserido pela Lei nº 13.769/2018:
Art. 318-B. A substituição de que
tratam os arts. 318 e 318-A poderá ser efetuada sem prejuízo da aplicação
concomitante das medidas alternativas previstas no art. 319 deste Código.
Ex: juiz pode determinar que a mulher permaneça em prisão
domiciliar e, além disso, também tenha que pagar uma fiança (art. 319, VIII, do
CPP).
Obs: veja que art. 318-B não se aplica apenas para os casos
de prisão domiciliar envolvendo mulheres gestantes ou com filhos, abrangendo
também as demais hipóteses de prisão domiciliar do art. 318.
Juiz não deverá aplicar a prisão domiciliar se for o caso de liberdade provisória
Apesar de ser óbvio, é importante registrar que, se o juiz entender
que é possível a concessão da liberdade provisória, neste caso, não deverá manter
a mulher em prisão domiciliar. Isso porque a liberdade provisória, ainda que
com a aplicação das medidas cautelares do art. 319 do CPP, é medida mais
benéfica que a prisão domiciliar.
Ex: mulher gestante é presa em flagrante; juiz, em vez de determinar
a prisão domiciliar, entende que é possível a concessão de liberdade provisória
cumulada com comparecimento periódico em juízo (art. 320 c/c 319, I, do CPP).
Qual é o conceito de “criança”?
A pergunta aqui pode parecer óbvia, mas não o é.
No ordenamento jurídico brasileiro, o conceito de criança é
definido pelo art. 2º do ECA, sendo a pessoa com até 12 anos incompletos:
Art. 2º Considera-se criança, para os
efeitos desta Lei, a pessoa até doze anos de idade incompletos, e adolescente
aquela entre doze e dezoito anos de idade.
Penso que esse é o entendimento mais correto, até porque o
art. 318-A deve ser interpretado em conjunto com o art. 318, IV, do CPP, que
diz o seguinte:
Art. 318. Poderá o juiz substituir a
prisão preventiva pela domiciliar quando o agente for:
(...)
V - mulher com filho de até 12 (doze)
anos de idade incompletos;
No entanto, é possível que surja uma interessante tese
defensiva, qual seja, a da aplicação do conceito de criança adotado pela
comunidade internacional. Explico melhor.
A Convenção sobre os Direitos da Criança é um tratado
internacional assinado pelo Brasil e promulgado por meio do Decreto nº
99.710/90. Este tratado traz um conceito mais elástico de que criança afirmando
que é a pessoa menor de 18 anos:
Artigo 1
Para efeitos da presente Convenção
considera-se como criança todo ser humano com menos de dezoito anos de idade, a
não ser que, em conformidade com a lei aplicável à criança, a maioridade seja
alcançada antes.
Assim, se fosse adotado o conceito da Convenção, uma mulher
presa que tenha um filho de 15 anos, por exemplo, teria direito à prisão
domiciliar, com base no art. 318-A, que fala apenas em criança:
Art. 318-A. A prisão preventiva
imposta à mulher gestante ou que for mãe ou responsável por crianças ou pessoas
com deficiência será substituída por prisão domiciliar, desde que:
(...)
Reitero, contudo, que não se trata da melhor intepretação.
Comprovação
• A comprovação da gravidez é realizada por meio de exame,
sendo razoável a sua dispensa em casos notórios.
• A comprovação da filiação é feita pela certidão de
nascimento ou pela cédula de identidade da criança.
• A comprovação da condição de pessoa com deficiência é
feita por laudo/atestado médico ou por outro documento idôneo (ex: sentença de
curatela).
Deficiência
Vale ressaltar que a deficiência poderá ser física ou
mental.
Responsável
O art. 318-A fala que deverá ser concedida a prisão domiciliar
para a mulher que for “responsável” por crianças ou pessoas com deficiência.
A expressão “responsável” é ampla e abrange, portanto, não
apenas casos de guarda, tutela ou curatela, mas também outras hipóteses nas
quais a mulher seja a única que cuidava da criança ou da pessoa com deficiência.
Ex: a mulher presa era a única parente próxima de sua irmã, pessoa com
deficiência, sendo a custodiada a responsável por todos os cuidados.
Guarda efetiva
A lei não exige que a mulher tenha a guarda efetiva da
criança.
Assim, em tese, mesmo que o pai possua a guarda unilateral
da criança, ainda assim, pelo texto do artigo, haveria direito à prisão
domiciliar. Veremos como os Tribunais irão interpretar essa questão e se
exigirão a guarda efetiva como condição para a concessão da medida.
Algo, contudo, me parece certo: se ficar constatada a
suspensão ou destituição do poder familiar por outros motivos que não a prisão,
a mulher não terá direito à prisão domiciliar com base no art. 318-A do CPP.
E se a mulher for reincidente, mesmo assim ela terá direito à prisão
domiciliar?
A regra e as exceções acima explicadas também valem para a
reincidente.
Desse modo, o simples fato de a mulher ser reincidente não
faz com que ela perca o direito à prisão domiciliar.
O Delegado pode, após lavrar o flagrante, já determinar a prisão
domiciliar da mulher gestante ou mãe de criança ou de filho com deficiência? A
autoridade policial pode determinar a aplicação do art. 318-A do CPP?
NÃO. A substituição de prisão preventiva por prisão
domiciliar é uma competência exclusiva da autoridade judiciária, conforme prevê
expressamente o caput do art. 318 do CPP.
Assim, caso o Delegado lavre o auto de prisão em flagrante
de uma mulher grávida, ele deverá mantê-la presa (em uma acomodação condigna) e
encaminhar o auto de prisão em flagrante à autoridade policial ressaltando que
se trata de flagranteada gestante a fim de que o magistrado delibere acerca da
prisão domiciliar.
ALTERAÇÕES NA PROGRESSÃO
DE REGIME
Regimes de cumprimento de pena
Existem três regimes de cumprimento de pena:
a) Fechado: a pena é cumprida na Penitenciária.
b) Semiaberto: a pena é cumprida em colônia agrícola,
industrial ou estabelecimento similar.
c) Aberto: a pena é cumprida na Casa do Albergado.
Progressão de regime
No Brasil, adota-se o sistema progressivo (ou inglês), ainda
que de maneira não pura.
Assim, de acordo com o Código Penal e com a Lei de Execução
Penal, as penas privativas de liberdade deverão ser executadas (cumpridas) em forma
progressiva, com a transferência do apenado de regime mais gravoso para menos
gravoso tão logo ele preencha os requisitos legais.
Requisitos para a progressão de regime
Os requisitos para que a pessoa tenha direito à progressão
de regime estão previstos na Lei nº 7.210/84 (Lei de Execução Penal – LEP) e
também no Código Penal.
Veja abaixo um resumo:
Requisitos para a progressão do regime
FECHADO para o SEMIABERTO:
Requisito
OBJETIVO
|
Crimes comuns: cumprimento de 1/6 da pena
aplicada.
Crimes hediondos ou equiparados
(se cometidos
após a Lei 11.464/07):
•
Cumprimento de 2/5 da pena se for primário.
•
Cumprimento de 3/5 da pena se for reincidente.
|
Requisito
SUBJETIVO
|
Bom
comportamento carcerário durante a execução (mérito).
|
Requisito
FORMAL
|
Oitiva
prévia do MP e do defensor do apenado (§ 1ºA do art. 112 da LEP).
|
Requisitos para a progressão do regime
SEMIABERTO para o ABERTO:
Requisito
OBJETIVO
|
Crimes comuns: cumprimento de 1/6 da pena
RESTANTE.
Crimes hediondos ou equiparados
(se
cometidos após a Lei 11.464/07):
•
Cumprimento de 2/5 da pena se for primário.
•
Cumprimento de 3/5 da pena se for reincidente.
|
Requisito
SUBJETIVO
|
Bom
comportamento carcerário durante a execução (mérito).
|
Requisito
FORMAL
|
Oitiva
prévia do MP e do defensor do apenado (§ 1ºA do art. 112 da LEP).
|
Requisitos
ESPECÍFICOS do regime aberto
|
Além
dos requisitos acima expostos, o reeducando deve:
a)
Aceitar o programa do regime aberto (art. 115 da LEP) e as condições
especiais impostas pelo Juiz (art. 116 da LEP);
b)
Estar trabalhando ou comprovar a possibilidade de trabalhar imediatamente
quando for para o regime aberto (inciso I do art. 114);
c)
Apresentar, pelos seus antecedentes ou pelo resultado dos exames a que foi
submetido, fundados indícios de que irá ajustar-se, com autodisciplina e
senso de responsabilidade, ao novo regime (inciso II do art. 114).
|
Requisito
OBJETIVO adicional no caso de condenados por crime contra a Administração
Pública:
No
caso de crime contra a Administração Pública, para que haja a progressão será
necessária ainda:
• a
reparação do dano causado; ou
• a
devolução do produto do ilícito praticado, com os acréscimos legais.
Isso
está previsto no § 4º do art. 33 do Código Penal:
§ 4º O condenado por crime contra a
administração pública terá a progressão de regime do cumprimento da pena condicionada
à reparação do dano que causou, ou à devolução do produto do ilícito praticado,
com os acréscimos legais.
Requisitos para a progressão de regime no caso de mulher gestante ou
que for mãe ou responsável por crianças ou pessoas com deficiência:
A Lei nº 13.769/2018 criou, no § 3º do art. 112 da LEP
requisitos diferenciados (mais brandos) para condenadas:
• gestantes; ou
• que sejam mães ou responsáveis por crianças ou pessoas com
deficiência.
Veja a redação do § 3º do art. 112 da LEP, inserido pela Lei
nº 13.769/2018:
Art.
112 (...)
§
3º No caso de mulher gestante ou que for mãe ou responsável por crianças ou
pessoas com deficiência, os requisitos para progressão de regime são,
cumulativamente:
I
- não ter cometido crime com violência ou grave ameaça a pessoa;
II
- não ter cometido o crime contra seu filho ou dependente;
III
- ter cumprido ao menos 1/8 (um oitavo) da pena no regime anterior;
IV
- ser primária e ter bom comportamento carcerário, comprovado pelo diretor do
estabelecimento;
V
- não ter integrado organização criminosa.
A LEP denomina esse § 3º do art. 112 de “progressão especial”.
Novo crime doloso ou falta grave
Como se vê, o novo § 3º do art. 112 traz um benefício para a
condenada gestante ou que for mãe ou responsável por crianças ou pessoas com
deficiência.
O § 4º, contudo, faz uma ressalva e prevê que, se a mulher
for:
• condenada por novo crime doloso; ou
• praticar falta grave
... ela perderá o direito de se beneficiar com os requisitos
diferenciados do § 3º.
Veja a redação do § 4º do art. 112 da LEP, inserido pela Lei
nº 13.769/2018:
Art.
112 (...)
§
4º O cometimento de novo crime doloso ou falta grave implicará a revogação do
benefício previsto no § 3º deste artigo.
Assim, em caso de cometimento de novo crime doloso ou prática
de falta grave isso implicará:
• na regressão de regime (art. 118, I, da LEP); e
• na impossibilidade de se beneficiar dos requisitos
favorecidos do § 3º.
E se a mulher gestante ou mãe/responsável por crianças ou pessoas com
deficiência estiver cumprindo pena por crime hediondo? Também se aplica o novo §
3º do art. 112 da LEP para mulheres condenadas por crime hediondo?
SIM. A Lei nº 13.769/2018 alterou
expressamente a Lei nº 8.072/90 para dizer que também no caso de crimes hediondos,
devem ser aplicados os requisitos abrandados do § 3º do art. 112 da LEP. Veja:
Antes da Lei nº 13.769/2018
|
ATUALMENTE
|
Art.
2º (...)
§
2º A progressão de regime, no caso dos condenados aos crimes previstos neste
artigo, dar-se-á após o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o
apenado for primário, e de 3/5 (três quintos), se reincidente.
|
Art. 2º (...)
§
2º A progressão de regime, no caso dos condenados pelos crimes previstos
neste artigo, dar-se-á após o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o
apenado for primário, e de 3/5 (três quintos), se reincidente, observado o disposto nos §§ 3º e 4º do art. 112 da Lei nº 7.210, de 11
de julho de 1984 (Lei de Execução Penal).
|
Panorama atual dos requisitos
objetivos
REQUISITO
OBJETIVO
|
||
Crimes “COMUNS”
|
Crimes HEDIONDOS
ou equiparados
|
Gestante ou que for mãe ou responsável por crianças
ou pessoas com deficiência
|
1/6
|
2/5 da pena, se for primário.
3/5 da pena, se for reincidente.
|
1/8
(atendidos os §§ 3º e 4º do art. 112 da LEP)
|
O requisito objetivo está previsto no art. 112 da LEP e no
art. 2º da Lei nº 8.072/90 (Lei dos Crimes Hediondos).
Acompanhamento da execução da pena dessas mulheres
A Lei nº 13.769/2018 acrescentou o inciso VII ao art. 72 da
LEP para dizer que o Departamento Penitenciário Nacional deverá:
VII - acompanhar a execução da pena
das mulheres beneficiadas pela progressão especial de que trata
o § 3º do art. 112 desta Lei, monitorando sua integração social e a ocorrência
de reincidência, específica ou não, mediante a realização de avaliações
periódicas e de estatísticas criminais.
Na verdade, quem irá realizar esse acompanhamento é o Departamento
Penitenciário local (ou órgão similar) e encaminhar ao Departamento
Penitenciário Nacional os resultados obtidos.
Os resultados obtidos por meio do monitoramento e das
avaliações periódicas serão utilizados para avaliar eventual desnecessidade do
regime fechado de cumprimento de pena para essas mulheres nos casos de crimes
cometidos sem violência ou grave ameaça.
Vigência
A Lei nº 13.769/2018 entrou em vigor na data de sua
publicação (20/12/2018), de forma que já poderá ser aplicada para as condenadas
que estejam cumprindo pena ainda que por crimes cometidos antes da vigência da
Lei.
