Comentários à Lei 13.769/2018: prisão domiciliar e progressão especial para gestante e mulher que for mãe ou responsável por crianças ou pessoas com deficiência

Olá amigos do Dizer o Direito,

Preparem-se porque o fim de 2018 será agitado. MUITAS novidades legislativas importantes.

Vou tratar hoje sobre a Lei nº 13.769/2018, que trouxe novas regras sobre:

• prisão domiciliar e

• execução de pena...

... envolvendo:

• gestante ou

• mulher que for mãe ou responsável por crianças ou pessoas com deficiência.

Antes de explicar exatamente aquilo que mudou, é importante contextualizar o tema.

ALTERAÇÕES NA PRISÃO DOMICILIAR

Prisão domiciliar do CPP x Prisão domiciliar da LEP

O tema “prisão domiciliar” é previsto tanto no CPP como na LEP, tratando-se, contudo, de institutos diferentes, conforme se passa a demonstrar:

Prisão domiciliar do CPP

Como vimos no quadro acima, o CPP, ao tratar da prisão domiciliar, prevê a possibilidade de o réu, em vez de ficar em prisão preventiva, permanecer recolhido em sua residência. Trata-se de uma medida cautelar na qual, em vez de a pessoa ficar na unidade prisional, ela ficará recolhida em sua própria residência:

As hipóteses em que a prisão domiciliar é permitida estão elencadas no art. 318 do CPP.

Prisão domiciliar de gestantes e mães de crianças

Os incisos IV e V do art. 318 do CPP preveem que a mulher acusada de um crime terá direito à prisão domiciliar se estiver gestante ou for mãe de criança:

Discussão sobre a obrigatoriedade ou não de o juiz decretar a prisão domiciliar nessas hipóteses

Se você reparar na redação do caput do art. 318 do CPP, ela diz que o juiz PODERÁ substituir a prisão preventiva pela domiciliar nas hipóteses ali elencadas.

Diante disso, surgiram as seguintes dúvidas:

Se uma mulher grávida estiver em prisão preventiva, o juiz, obrigatoriamente, deverá conceder a ela prisão domiciliar com base no art. 318, IV, do CPP?

As hipóteses de prisão domiciliar previstas nos incisos IV e V do art. 318 do CPP são consideradas obrigatórias ou facultativas?

O que o STF decidiu?

O que fez a Lei nº 13.769/2018?

Positivou no CPP o entendimento manifestado pelo STF.

A principal diferença foi que o legislador não incluiu a exceção número 3.

Além disso, na exceção 2 não falou em descendentes, mas sim em filho ou dependente.

Veja o art. 318-A incluído pela Lei nº 13.769/2018 no CPP:

Assim, imagine que Maria, mãe de uma criança de 5 anos, é presa em flagrante por tráfico de drogas.

A exceção 3 ainda é possível? O juiz poderá deixar de aplicar a prisão domiciliar em outras situações excepcionalíssimas?

Aqui temos o ponto mais polêmico da novidade legislativa. Teria sido um silêncio eloquente do legislador com o objetivo de superar, neste ponto, o entendimento do STF sobre o tema ou representaria uma simples omissão?

Particularmente, penso que a terceira exceção continua existindo. Isso porque ela foi fixada pelo STF não por conta da interpretação da lei, mas sim com base em uma verdadeira construção (criação) jurisprudencial. As três exceções não eram previstas em nenhum lugar. Logo, parece-me que o fato de o legislador não ter encampado expressamente essa terceira exceção não significa que ela não exista.

O legislador não tem condições de prever todas as hipóteses excepcionais, sendo justificável que o magistrado, diante de um caso concreto, identifique que a concessão da prisão domiciliar ameaçará a garantia da ordem pública/econômica, a conveniência da instrução criminal ou que irá colocar em risco a aplicação da lei penal.

Contudo, como já dito, trata-se de tema que gerará debates e certamente haverá posições em sentido contrário.

Juiz poderá aplicar outras medidas cautelares em conjunto com a prisão domiciliar

O art. 319 prevê uma lista de medidas cautelares que podem ser impostas ao réu.

O legislador disse que o juiz, ao conceder a prisão domiciliar, poderá fixar, de forma cumulativa, alguma dessas medidas cautelares do art. 319. É o que prevê o novo art. 318-B, inserido pela Lei nº 13.769/2018:

Ex: juiz pode determinar que a mulher permaneça em prisão domiciliar e, além disso, também tenha que pagar uma fiança (art. 319, VIII, do CPP).

Obs: veja que art. 318-B não se aplica apenas para os casos de prisão domiciliar envolvendo mulheres gestantes ou com filhos, abrangendo também as demais hipóteses de prisão domiciliar do art. 318.

Juiz não deverá aplicar a prisão domiciliar se for o caso de liberdade provisória

Apesar de ser óbvio, é importante registrar que, se o juiz entender que é possível a concessão da liberdade provisória, neste caso, não deverá manter a mulher em prisão domiciliar. Isso porque a liberdade provisória, ainda que com a aplicação das medidas cautelares do art. 319 do CPP, é medida mais benéfica que a prisão domiciliar.

Ex: mulher gestante é presa em flagrante; juiz, em vez de determinar a prisão domiciliar, entende que é possível a concessão de liberdade provisória cumulada com comparecimento periódico em juízo (art. 320 c/c 319, I, do CPP).

Qual é o conceito de “criança”?

A pergunta aqui pode parecer óbvia, mas não o é.

No ordenamento jurídico brasileiro, o conceito de criança é definido pelo art. 2º do ECA, sendo a pessoa com até 12 anos incompletos:

Penso que esse é o entendimento mais correto, até porque o art. 318-A deve ser interpretado em conjunto com o art. 318, IV, do CPP, que diz o seguinte:

No entanto, é possível que surja uma interessante tese defensiva, qual seja, a da aplicação do conceito de criança adotado pela comunidade internacional. Explico melhor.

A Convenção sobre os Direitos da Criança é um tratado internacional assinado pelo Brasil e promulgado por meio do Decreto nº 99.710/90. Este tratado traz um conceito mais elástico de que criança afirmando que é a pessoa menor de 18 anos:

Assim, se fosse adotado o conceito da Convenção, uma mulher presa que tenha um filho de 15 anos, por exemplo, teria direito à prisão domiciliar, com base no art. 318-A, que fala apenas em criança:

Reitero, contudo, que não se trata da melhor intepretação.

Comprovação

• A comprovação da gravidez é realizada por meio de exame, sendo razoável a sua dispensa em casos notórios.

• A comprovação da filiação é feita pela certidão de nascimento ou pela cédula de identidade da criança.

• A comprovação da condição de pessoa com deficiência é feita por laudo/atestado médico ou por outro documento idôneo (ex: sentença de curatela).

Deficiência

Vale ressaltar que a deficiência poderá ser física ou mental.

Responsável

O art. 318-A fala que deverá ser concedida a prisão domiciliar para a mulher que for “responsável” por crianças ou pessoas com deficiência.

A expressão “responsável” é ampla e abrange, portanto, não apenas casos de guarda, tutela ou curatela, mas também outras hipóteses nas quais a mulher seja a única que cuidava da criança ou da pessoa com deficiência. Ex: a mulher presa era a única parente próxima de sua irmã, pessoa com deficiência, sendo a custodiada a responsável por todos os cuidados.

Guarda efetiva

A lei não exige que a mulher tenha a guarda efetiva da criança.

Assim, em tese, mesmo que o pai possua a guarda unilateral da criança, ainda assim, pelo texto do artigo, haveria direito à prisão domiciliar. Veremos como os Tribunais irão interpretar essa questão e se exigirão a guarda efetiva como condição para a concessão da medida.

Algo, contudo, me parece certo: se ficar constatada a suspensão ou destituição do poder familiar por outros motivos que não a prisão, a mulher não terá direito à prisão domiciliar com base no art. 318-A do CPP.

E se a mulher for reincidente, mesmo assim ela terá direito à prisão domiciliar?

A regra e as exceções acima explicadas também valem para a reincidente.

Desse modo, o simples fato de a mulher ser reincidente não faz com que ela perca o direito à prisão domiciliar.

O Delegado pode, após lavrar o flagrante, já determinar a prisão domiciliar da mulher gestante ou mãe de criança ou de filho com deficiência? A autoridade policial pode determinar a aplicação do art. 318-A do CPP?

NÃO. A substituição de prisão preventiva por prisão domiciliar é uma competência exclusiva da autoridade judiciária, conforme prevê expressamente o caput do art. 318 do CPP.

Assim, caso o Delegado lavre o auto de prisão em flagrante de uma mulher grávida, ele deverá mantê-la presa (em uma acomodação condigna) e encaminhar o auto de prisão em flagrante à autoridade policial ressaltando que se trata de flagranteada gestante a fim de que o magistrado delibere acerca da prisão domiciliar.

ALTERAÇÕES NA PROGRESSÃO DE REGIME

Regimes de cumprimento de pena

Existem três regimes de cumprimento de pena:

a) Fechado: a pena é cumprida na Penitenciária.

b) Semiaberto: a pena é cumprida em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar.

c) Aberto: a pena é cumprida na Casa do Albergado.

Progressão de regime

No Brasil, adota-se o sistema progressivo (ou inglês), ainda que de maneira não pura.

Assim, de acordo com o Código Penal e com a Lei de Execução Penal, as penas privativas de liberdade deverão ser executadas (cumpridas) em forma progressiva, com a transferência do apenado de regime mais gravoso para menos gravoso tão logo ele preencha os requisitos legais.

Requisitos para a progressão de regime

Os requisitos para que a pessoa tenha direito à progressão de regime estão previstos na Lei nº 7.210/84 (Lei de Execução Penal – LEP) e também no Código Penal.

Veja abaixo um resumo:

Requisitos para a progressão do regime FECHADO para o SEMIABERTO:

Requisitos para a progressão do regime SEMIABERTO para o ABERTO:

Requisito OBJETIVO adicional no caso de condenados por crime contra a Administração Pública:

No caso de crime contra a Administração Pública, para que haja a progressão será necessária ainda:

Isso está previsto no § 4º do art. 33 do Código Penal:

Requisitos para a progressão de regime no caso de mulher gestante ou que for mãe ou responsável por crianças ou pessoas com deficiência:

A Lei nº 13.769/2018 criou, no § 3º do art. 112 da LEP requisitos diferenciados (mais brandos) para condenadas:

• gestantes; ou

• que sejam mães ou responsáveis por crianças ou pessoas com deficiência.

Veja a redação do § 3º do art. 112 da LEP, inserido pela Lei nº 13.769/2018:

A LEP denomina esse § 3º do art. 112 de “progressão especial”.

Novo crime doloso ou falta grave

Como se vê, o novo § 3º do art. 112 traz um benefício para a condenada gestante ou que for mãe ou responsável por crianças ou pessoas com deficiência.

O § 4º, contudo, faz uma ressalva e prevê que, se a mulher for:

• condenada por novo crime doloso; ou

• praticar falta grave

... ela perderá o direito de se beneficiar com os requisitos diferenciados do § 3º.

Veja a redação do § 4º do art. 112 da LEP, inserido pela Lei nº 13.769/2018:

Assim, em caso de cometimento de novo crime doloso ou prática de falta grave isso implicará:

• na regressão de regime (art. 118, I, da LEP); e

• na impossibilidade de se beneficiar dos requisitos favorecidos do § 3º.

E se a mulher gestante ou mãe/responsável por crianças ou pessoas com deficiência estiver cumprindo pena por crime hediondo? Também se aplica o novo § 3º do art. 112 da LEP para mulheres condenadas por crime hediondo?

SIM. A Lei nº 13.769/2018 alterou expressamente a Lei nº 8.072/90 para dizer que também no caso de crimes hediondos, devem ser aplicados os requisitos abrandados do § 3º do art. 112 da LEP. Veja:

Panorama atual dos requisitos objetivos

O requisito objetivo está previsto no art. 112 da LEP e no art. 2º da Lei nº 8.072/90 (Lei dos Crimes Hediondos).

Acompanhamento da execução da pena dessas mulheres

A Lei nº 13.769/2018 acrescentou o inciso VII ao art. 72 da LEP para dizer que o Departamento Penitenciário Nacional deverá:

Na verdade, quem irá realizar esse acompanhamento é o Departamento Penitenciário local (ou órgão similar) e encaminhar ao Departamento Penitenciário Nacional os resultados obtidos.

Os resultados obtidos por meio do monitoramento e das avaliações periódicas serão utilizados para avaliar eventual desnecessidade do regime fechado de cumprimento de pena para essas mulheres nos casos de crimes cometidos sem violência ou grave ameaça.

Vigência

A Lei nº 13.769/2018 entrou em vigor na data de sua publicação (20/12/2018), de forma que já poderá ser aplicada para as condenadas que estejam cumprindo pena ainda que por crimes cometidos antes da vigência da Lei.