Mesmo antes das Leis 13.429/2017 e 13.467/2017, já era lícita a terceirização de toda e qualquer atividade da empresa, seja ela atividade-meio ou fim

Terceirização

“Ocorre a terceirização quando uma empresa, em vez de executar serviços diretamente com seus empregados, contrata outra empresa para que esta os realize, com o seu pessoal sob a sua responsabilidade. O empregado é contratado pela empresa intermediadora (empregadora), mas presta serviços em outro local (empresa tomadora).” (CORREIA, Henrique. Direito do Trabalho para concursos de analista do TRT, TST e MPU. Salvador: Juspodivm, 2018, p. 360).

Desse modo, terceirizar significa transferir uma ou mais atividades da empresa para que sejam realizados por outra empresa.

Pessoas envolvidas

Na terceirização, há três pessoas envolvidas na relação jurídica:

a) trabalhador terceirizado;

b) empresa prestadora de serviços a terceiros; e

c) empresa contratante.

Regulamentação

Até 2017, não havia uma regulamentação muito clara em lei tratado sobre a terceirização.

Diante disso, o TST editou a Súmula nº 331 do TST estabelecendo requisitos para que a terceirização fosse considerada legítima.

Em 2017, o Congresso Nacional editou duas leis tratando sobre terceirização:

• Lei nº 13.429/2017: alterou dispositivos da Lei nº 6.019/74 (lei do trabalho temporário) e dispôs sobre as relações de trabalho na empresa de prestação de serviços a terceiros.

• Lei nº 13.467/2017: a chamada Reforma Trabalhista e que também tratou sobre alguns pontos de terceirização.

Posição tradicional do TST

Como disse acima, antes de 2017, não havia uma lei que dispusesse de forma detalhada a respeito da terceirização.

Assim, o TST editou uma súmula na qual afirmou que as empresas poderiam fazer a terceirização apenas de suas atividades-meio, mas não de atividades-fim (excepcionalmente, as empresas poderia fazer a terceirização de atividades-fim, desde que fosse para trabalho temporário).

Ex: uma escola particular poderia terceirizar o serviço de vigilância armada. Logo, a escola poderia contratar uma empresa para fornecer vigilantes que iriam cuidar da segurança do colégio. Tais vigilantes iriam trabalhar na escola, mas não seriam funcionários dela e sim da empresa prestadora do serviço (intermediadora).

Isso estava previsto nos itens I e III da Súmula 331 do TST. Veja:

Repetindo: a Súmula 331-TST proibia a terceirização dos serviços principais da empresa (atividade-fim). Ex: uma escola não poderia terceirizar a contratação dos professores. Como a atividade-fim da escola é o ensino, os professores obrigatoriamente tinham que ser empregados do colégio.

Lei nº 13.429/2017

Em março de 2017, foi editada a Lei nº 13.429/2017 com o objetivo de regulamentar o trabalho temporário e a terceirização.

“A Lei nº 13.429/2017 não restringiu os serviços passíveis de terceirização apenas à atividade-meio da empresa, o que levou à interpretação de que havia sido autorizada a terceirização nas atividades-fim das empresas, inclusive pelos debates dos parlamentares que antecederam a votação do projeto. Apesar da ampla possibilidade de terceirização, a legislação era omissa quanto à possibilidade de terceirização da atividade-fim e gerava insegurança jurídica, pois a imprecisão da norma em admitir (ou não) a terceirização em atividade-fim levava à discussão sobre sua permissão ou não no ordenamento jurídico.” (CORREIA, Henrique. Direito do Trabalho para concursos de analista do TRT, TST e MPU. Salvador: Juspodivm, 2018, p. 360).

Lei nº 13.467/2017

Em julho de 2017, foi editada a Lei nº 13.467/2017, a chamada Reforma Trabalhista, que também tratou sobre alguns pontos da terceirização que ainda precisavam ser esclarecidos.

A Lei nº 13.467/2017 foi expressa ao dizer que a terceirização abrange quaisquer atividades da empresa contratante, inclusive sua atividade principal (atividade-fim).

Desse modo, não há mais qualquer dúvida de que com essa Lei passou a ser permitida a terceirização de atividades-fim da empresa, de forma que a Lei teve como objetivo superar o entendimento jurisprudencial da Súmula 331 do TST.

E antes das Leis nº 13.429/2017 e 13.467/2017, realmente, era proibida a terceirização de atividades-fim da empresa? Antes dessas Leis, o entendimento exposto na Súmula 331-TST era válido?

NÃO. Mesmo antes das Leis nº 13.429/2017 e 13.467/2017, já era permitida a terceirização de atividades-fim da empresa. A Súmula 331 do TST era inconstitucional.

Foi o que decidiu o STF:

Direito do Trabalho passa por transformações

O Ministro Roberto Barroso advertiu que, no contexto atual, é inevitável que o Direito do Trabalho passe, nos países de economia aberta, por transformações.

CF/88 não proíbe a terceirização

Além disso, a Constituição Federal não impõe a adoção de um modelo de produção específico, não impede o desenvolvimento de estratégias de produção flexíveis, tampouco veda a terceirização.

A terceirização não fragiliza a mobilização sindical dos trabalhadores. Ademais, as leis trabalhistas são de obrigatória observância pela empresa envolvida na cadeia de valor, tutelando-se os interesses dos empregados.

O entendimento tradicional do TST (espelhado na Súmula 331) não estabelece critérios e condições claras e objetivas que permitam a celebração de terceirização com segurança, de modo a dificultar, na prática, a sua contratação.

Distinção entre atividade-fim e atividade-meio está superada

Conforme explicou o Min. Luiz Fux:

A dicotomia entre “atividade-fim” e “atividade-meio” é imprecisa, artificial e ignora a dinâmica da economia moderna, caracterizada pela especialização e divisão de tarefas com vistas à maior eficiência possível. Frequentemente, o produto ou serviço final comercializado por uma entidade comercial é fabricado ou prestado por agente distinto, sendo também comum a mutação constante do objeto social das empresas para atender a necessidades da sociedade, como revelam as mais valiosas empresas do mundo.

A doutrina no campo econômico é uníssona no sentido de que as “Firmas mudaram o escopo de suas atividades, tipicamente reconcentrando em seus negócios principais e terceirizando muitas das atividades que previamente consideravam como centrais” (ROBERTS, John. The Modern Firm: Organizational Design for Performance and Growth. Oxford: Oxford University Press, 2007).

Terceirização traz benefícios aos trabalhadores

A terceirização resulta em inegáveis benefícios aos trabalhadores, como a redução do desemprego, crescimento econômico e aumento de salários, a favorecer a concretização de mandamentos constitucionais, como a erradicação da pobreza e da marginalização e a redução das desigualdades sociais e regionais, sem prejuízo da busca do pleno emprego.

Terceirização, por si só, não traz prejuízos aos trabalhadores

A terceirização, por si só, não enseja precarização do trabalho, violação da dignidade do trabalhador ou desrespeito a direitos previdenciários. Terceirizar não significa necessariamente reduzir custos. É o exercício abusivo de sua contratação que pode produzir tais violações.

Para evitar o exercício abusivo, os princípios que amparam a constitucionalidade da terceirização devem ser compatibilizados com as normas constitucionais de tutela do trabalhador, cabendo à contratante observar certas formalidades.

Terceirização é amparada na livre iniciativa e livre concorrência

A terceirização das atividades-meio ou das atividades-fim de uma empresa tem amparo nos princípios constitucionais da livre iniciativa e da livre concorrência, que asseguram aos agentes econômicos a liberdade de formular estratégias negociais indutoras de maior eficiência econômica e competitividade.

Em suma:

O STF decidiu que, mesmo antes das mencionadas Leis, já era LÍCITA a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, de forma que não se configura relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada. Porém, na terceirização, compete à contratante verificar a idoneidade e a capacidade econômica da terceirizada e responder subsidiariamente pelo descumprimento das normas trabalhistas, bem como por obrigações previdenciárias.

Responsabilidade subsidiária da tomadora dos serviços

A empresa contratante (tomadora dos serviços) não é considerada a empregadora do trabalhador terceirizado. Em outras palavras, não existe vínculo empregatício entre a empresa contratante e o trabalhador terceirizado.

O vínculo do trabalhador terceirizado é com a empresa prestadora de serviços a terceiros

O que acontece, no entanto, se o trabalhador terceirizado não for pago pela empresa prestadora dos serviços? Neste caso, a empresa contratante poderá, de alguma forma, ser chamada a responder?

SIM. Se a empresa prestadora de serviços não pagar os trabalhadores, a empresa contratante (tomadora dos serviços) poderá ser condenada a quitar os encargos trabalhistas.

Vale ressaltar que essa responsabilidade da empresa contratante é SUBSIDIÁRIA (não é solidária!).

Esse era o entendimento do TST (item IV da Súmula 331) e foi também a solução adotada pelo legislador:

O STF confirmou que essa responsabilidade subsidiária é constitucional e deve ser mantida.

Assim, a empresa contratante (tomadora dos serviços) pode ser responsabilidade subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas não adimplidas pela empresa prestadora de serviços.

Além disso, possui responsabilidade pelo recolhimento das contribuições previdenciárias devidas por esta.

Vale ressaltar, no entanto, que, para isso, é indispensável que a empresa contratante tenha participado do processo judicial.

Desse modo, o entendimento exposto nos itens IV e VI da Súmula 331 do TST continua válido porque agora foi incorporado pelas Leis nº 13.429/2017 e 13.467/2017.

Processos transitados em julgado não são afetados

Vale ressaltar que o entendimento do TST de que não era permitida, como regra, a terceirização de atividades-fim (itens I e III da Súmula 331) existe há muitos anos e vários processos foram julgados com base nele.

Por essa razão, a decisão proferida pelo STF dizendo que essa parte da Súmula 331 do TST é inconstitucional não afeta os processos em relação aos quais tenha havido coisa julgada.

Em outras palavras, se algum processo trabalhista aplicando esses itens da súmula 331 do TST já transitou em julgado, não será possível a sua alteração agora com base no julgado do STF.

Enunciado 331

Conforme já explicado, o enunciado 331 do TST (na parte que proíbe a terceirização de atividades-fim) foi considerado inconstitucional por violar os princípios da livre iniciativa e da liberdade contratual.

Terceirização na Administração Pública

Os julgados do STF acima comentados não trataram especificamente sobre a terceirização no âmbito da Administração Pública. A discussão era direcionada para a iniciativa privada.

Desse modo, o STF ainda terá que definir, de forma mais precisa, os limites da terceirização no serviço público tendo em vista que, no âmbito da Administração Pública, a regra é no sentido de que as contratações deverão ocorrer por meio de concurso público (art. 37, II, da CF/88).

Sobre o tema, vale destacar que o Presidente da República recentemente editou o Decreto nº 9.507/2018, que dispõe sobre a execução indireta, mediante contratação, de serviços da administração pública federal (terceirização na administração pública federal).

Esse Decreto prevê que não serão objeto de execução indireta na administração pública federal direta, autárquica e fundacional, os serviços:

I - que envolvam a tomada de decisão ou posicionamento institucional nas áreas de planejamento, coordenação, supervisão e controle;

II - que sejam considerados estratégicos para o órgão ou a entidade, cuja terceirização possa colocar em risco o controle de processos e de conhecimentos e tecnologias;

III - que estejam relacionados ao poder de polícia, de regulação, de outorga de serviços públicos e de aplicação de sanção; e

IV - que sejam inerentes às categorias funcionais abrangidas pelo plano de cargos do órgão ou da entidade, exceto disposição legal em contrário ou quando se tratar de cargo extinto, total ou parcialmente, no âmbito do quadro geral de pessoal.

Assim, em tese, tirando essas hipóteses, seria permitida a terceirização de todas as demais atividades.

O STF, contudo, conforme já dito, será chamado a fixar limites mais claros considerando a regra do concurso público.