Olá amigos do Dizer o Direito,
Foi publicado hoje o Decreto nº 9.507/2018, que dispõe sobre
a execução indireta, mediante contratação, de serviços da administração pública
federal.
Em palavras mais simples, este Decreto trata sobre a
execução de serviços terceirizados na Administração Pública federal.
Fundamento
O fundamento legal para a edição deste Decreto nº 9.507/2018
está no art. 10, § 7º do Decreto-Lei nº 200/1967 (que tem força de lei) e que
dispõe o seguinte:
Art. 10 (...)
§ 7º Para melhor desincumbir-se das
tarefas de planejamento, coordenação, supervisão e controle e com o objetivo de
impedir o crescimento desmesurado da máquina administrativa, a Administração
procurará desobrigar-se da realização material de tarefas
executivas, recorrendo, sempre que possível, à execução
indireta, mediante contrato, desde que exista, na área, iniciativa
privada suficientemente desenvolvida e capacitada a desempenhar os encargos de
execução.
Antes do Decreto nº 9.507/2018 já era permitida a terceirização na
Administração Pública federal? Existia alguma regulamentação?
SIM. A matéria era tratada pelo Decreto nº 2.271/1997, que
fica revogado com a entrada em vigor do Decreto nº 9.507/2018.
NOÇÕES GERAIS
Qual é o âmbito de aplicação do Decreto nº 9.507/2018?
O Decreto aplica-se para regulamentar a execução indireta de
serviços da administração pública federal
• direta (órgãos)
• autárquica e fundacional e
• das empresas públicas e sociedades de economia mista
controladas pela União.
IMPORTANTE. Vedações na
Administração Pública direta, autárquica e fundacional
Não serão objeto de execução
indireta na administração pública federal direta, autárquica e fundacional, os
serviços:
I - que envolvam a tomada de
decisão ou posicionamento institucional nas áreas de planejamento, coordenação,
supervisão e controle;
II - que sejam considerados
estratégicos para o órgão ou a entidade, cuja terceirização possa colocar em
risco o controle de processos e de conhecimentos e tecnologias;
III - que estejam relacionados ao
poder de polícia, de regulação, de outorga de serviços públicos e de aplicação
de sanção; e
IV - que sejam inerentes às
categorias funcionais abrangidas pelo plano de cargos do órgão ou da entidade,
exceto disposição legal em contrário ou quando se tratar de cargo extinto,
total ou parcialmente, no âmbito do quadro geral de pessoal.
Os serviços auxiliares, instrumentais ou acessórios dos
serviços acima poderão ser executados de forma indireta, vedada a transferência
de responsabilidade para a realização de atos administrativos ou a tomada de
decisão para o contratado.
No caso do poder de polícia, mesmo os serviços auxiliares não poderão
ser terceirizados
Os serviços auxiliares, instrumentais ou acessórios de
fiscalização e consentimento relacionados ao exercício do poder de polícia NÃO serão
objeto de execução indireta.
IMPORTANTE. Vedações nas empresas
públicas e sociedades de economia mista controladas pela União
Nas empresas públicas e nas
sociedades de economia mista controladas pela União, não serão objeto de
execução indireta os serviços que demandem a utilização, pela contratada, de
profissionais com atribuições inerentes às dos cargos integrantes de seus
Planos de Cargos e Salários, exceto se contrariar os princípios administrativos
da eficiência, da economicidade e da razoabilidade, tais como na ocorrência de,
ao menos, uma das seguintes hipóteses:
I - caráter temporário do serviço;
II - incremento temporário do
volume de serviços;
III - atualização de tecnologia ou
especialização de serviço, quando for mais atual e segura, que reduzem o custo
ou for menos prejudicial ao meio ambiente; ou
IV - impossibilidade de competir
no mercado concorrencial em que se insere.
Observações:
• As situações de exceção a que se referem os incisos I e II
acima poderão estar relacionadas às especificidades da localidade ou à
necessidade de maior abrangência territorial.
• Os empregados da contratada com atribuições semelhantes ou
não com as atribuições da contratante atuarão somente no desenvolvimento dos
serviços contratados.
• Não se aplica a vedação para terceirização quando se
tratar de cargo extinto ou em processo de extinção.
Vedação de caráter geral
É vedada a contratação, por qualquer
órgão ou entidade da Administração Pública federal, de pessoa jurídica na qual
haja administrador ou sócio com poder de direção que tenham relação de
parentesco com:
I - detentor de cargo em comissão
ou função de confiança que atue na área responsável pela demanda ou pela
contratação; ou
II - autoridade hierarquicamente
superior no âmbito de cada órgão ou entidade.
INSTRUMENTO
CONVOCATÓRIO E DO CONTRATO
Planejamento e definição do objeto
Para a execução indireta de serviços na Administração
Pública federal as contratações deverão:
• ser precedidas de planejamento e
• o objeto deverá ser definido de forma precisa no
instrumento convocatório, no projeto básico ou no termo de referência e no
contrato como exclusivamente de prestação de serviços.
Padrões de aceitabilidade e nível de desempenho
Os instrumentos convocatórios e os contratos poderão prever que
a contratada deverá cumprir padrões de aceitabilidade e nível de desempenho
para aferição da qualidade esperada na prestação dos serviços, com previsão de
adequação de pagamento em decorrência do resultado.
Cláusulas que não podem ter
É vedada a inclusão de disposições nos instrumentos convocatórios
que permitam:
I - a indexação de preços por índices gerais, nas hipóteses
de alocação de mão de obra;
II - a caracterização do objeto como fornecimento de mão de
obra;
III - a previsão de reembolso de salários pela contratante;
e
IV - a pessoalidade e a subordinação direta dos empregados
da contratada aos gestores da contratante.
Disposições contratuais obrigatórias
Os contratos deverão conter cláusulas que:
I - exijam da contratada declaração de responsabilidade
exclusiva sobre a quitação dos encargos trabalhistas e sociais decorrentes do
contrato;
II - exijam a indicação de preposto da contratada para
representá-la na execução do contrato;
III - estabeleçam que o pagamento mensal pela contratante
ocorrerá após a comprovação do pagamento das obrigações trabalhistas,
previdenciárias e para com o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS pela
contratada relativas aos empregados que tenham participado da execução dos
serviços contratados;
IV - estabeleçam a possibilidade de rescisão do contrato por
ato unilateral e escrito do contratante e a aplicação das penalidades cabíveis,
na hipótese de não pagamento dos salários e das verbas trabalhistas, e pelo não
recolhimento das contribuições sociais, previdenciárias e para com o FGTS;
V - prevejam, com vistas à garantia do cumprimento das
obrigações trabalhistas nas contratações de serviços continuados com dedicação
exclusiva de mão de obra:
a) que os valores destinados ao pagamento de férias, décimo
terceiro salário, ausências legais e verbas rescisórias dos empregados da
contratada que participarem da execução dos serviços contratados serão
efetuados pela contratante à contratada somente na ocorrência do fato gerador;
ou
b) que os valores destinados ao pagamento das férias, décimo
terceiro salário e verbas rescisórias dos empregados da contratada que
participarem da execução dos serviços contratados serão depositados pela
contratante em conta vinculada específica, aberta em nome da contratada, e com movimentação
autorizada pela contratante;
VI - exijam a prestação de garantia, inclusive para
pagamento de obrigações de natureza trabalhista, previdenciária e para com o
FGTS, em valor correspondente a cinco por cento do valor do contrato, limitada
ao equivalente a dois meses do custo da folha de pagamento dos empregados da
contratada que venham a participar da execução dos serviços contratados, com
prazo de validade de até noventa dias, contado da data de encerramento do
contrato; e
VII - prevejam a verificação pela contratante, do
cumprimento das obrigações trabalhistas, previdenciárias e para com o FGTS, em
relação aos empregados da contratada que participarem da execução dos serviços
contratados, em especial, quanto:
a) ao pagamento de salários, adicionais, horas extras,
repouso semanal remunerado e décimo terceiro salário;
b) à concessão de férias remuneradas e ao pagamento do
respectivo adicional;
c) à concessão do auxílio-transporte, auxílio-alimentação e
auxílio-saúde, quando for devido;
d) aos depósitos do FGTS; e
e) ao pagamento de obrigações trabalhistas e previdenciárias
dos empregados dispensados até a data da extinção do contrato.
Não cumprimento das obrigações trabalhistas, previdenciárias e de FGTS
Na hipótese de não ser apresentada a documentação
comprobatória do cumprimento das obrigações trabalhistas, previdenciárias e
para com o FGTS, a contratante (Administração Pública) comunicará o fato à
contratada e reterá o pagamento da fatura mensal, em
valor proporcional ao inadimplemento, até que a situação esteja regularizada.
Pagamento diretamente aos
funcionários depois de 15 dias
Não havendo quitação das
obrigações por parte da contratada, no prazo de até 15 dias, a contratante
poderá efetuar o pagamento das obrigações diretamente aos empregados da
contratada que tenham participado da execução dos serviços contratados.
O sindicato representante da categoria do trabalhador deve
ser notificado pela contratante para acompanhar o pagamento dessas verbas.
Esse pagamento direto para os funcionários não gera vínculo com a
Administração Pública
O pagamento dessas obrigações diretamente aos empregados, caso
ocorra, não configura vínculo empregatício ou implica a assunção de
responsabilidade por quaisquer obrigações dele decorrentes entre a contratante
e os empregados da contratada.
Em outras palavras, não é por que a Administração Pública
está pagando diretamente aos empregados que exista um vínculo empregatício com
eles. Continuam sendo funcionários da empresa contratada pela Administração
Pública.
Exigências nos contratos de prestação de serviços continuados
Os contratos de prestação de serviços continuados que
envolvam disponibilização de pessoal da contratada de forma prolongada ou
contínua para consecução do objeto contratual exigirão:
I - apresentação pela contratada do quantitativo de
empregados vinculados à execução do objeto do contrato de prestação de
serviços, a lista de identificação destes empregados e respectivos salários;
II - o cumprimento das obrigações estabelecidas em acordo,
convenção, dissídio coletivo de trabalho ou equivalentes das categorias
abrangidas pelo contrato; e
III - a relação de benefícios a serem concedidos pela
contratada a seus empregados, que conterá, no mínimo, o auxílio-transporte e o
auxílio-alimentação, quando esses forem concedidos pela contratante.
Acordos, dissídios ou convenções coletivas de trabalho e a
Administração Pública
A administração pública não se vincula às disposições
estabelecidas em acordos, dissídios ou convenções coletivas de trabalho que
tratem de:
I - pagamento de participação dos trabalhadores nos lucros
ou nos resultados da empresa contratada;
II - matéria não trabalhista, ou que estabeleçam direitos
não previstos em lei, tais como valores ou índices obrigatórios de encargos
sociais ou previdenciários; e
III - preços para os insumos relacionados ao exercício da
atividade.
Gestão e fiscalização da execução dos contratos
A gestão e a fiscalização da execução dos contratos
compreendem o conjunto de ações que objetivam:
I - aferir o cumprimento dos resultados estabelecidos pela
contratada;
II - verificar a regularidade das obrigações previdenciárias,
fiscais e trabalhistas; e
III - prestar apoio à instrução processual e ao
encaminhamento da documentação pertinente para a formalização dos procedimentos
relativos a repactuação, reajuste, alteração, reequilíbrio, prorrogação,
pagamento, aplicação de sanções, extinção dos contratos, entre outras, com
vistas a assegurar o cumprimento das cláusulas do contrato a solução de
problemas relacionados ao objeto.
A gestão e a fiscalização dos contratos deverá ser feita
pelo gestor da execução dos contratos, auxiliado pela fiscalização técnica,
administrativa, setorial e pelo público usuário e, se necessário, poderá ter o
auxílio de terceiro ou de empresa especializada, desde que justificada a
necessidade de assistência especializada.
REPACTUAÇÃO E
REAJUSTE
Repactuação
Será admitida a repactuação de preços dos serviços
continuados sob regime de mão de obra exclusiva, com vistas à adequação ao
preço de mercado, desde que:
I - seja observado o interregno mínimo de um ano das datas
dos orçamentos para os quais a proposta se referir; e
II - seja demonstrada de forma analítica a variação dos
componentes dos custos do contrato, devidamente justificada.
Reajuste
O reajuste em sentido estrito, espécie de reajuste nos
contratos de serviço continuado sem dedicação exclusiva de mão de obra,
consiste na aplicação de índice de correção monetária estabelecido no contrato,
que retratará a variação efetiva do custo de produção, admitida a adoção de
índices específicos ou setoriais.
É admitida a estipulação de reajuste em sentido estrito nos
contratos de prazo de duração igual ou superior a um ano, desde que não haja
regime de dedicação exclusiva de mão de obra.
Nas hipóteses em que o valor dos contratos de serviços
continuados seja preponderantemente formado pelos custos dos insumos, poderá
ser adotado o reajuste de que trata este artigo.
DISPOSIÇÕES FINAIS
Empresas públicas e sociedades de economia mista deverão adotar mesmos
parâmetros das empresas privadas
As empresas públicas e as sociedades de economia mista
controladas pela União adotarão os mesmos parâmetros das sociedades privadas
naquilo que não contrariar seu regime jurídico e o disposto neste Decreto.
Direito intertemporal
Os contratos celebrados até a data de entrada em vigor do Decreto
nº 9.507/2018 (24/09/2018), com fundamento no Decreto nº 2.271, de 7 de julho
de 1997, ou os efetuados por empresas públicas, sociedades de economia mista
controladas direta ou indiretamente pela União, poderão ser prorrogados, na
forma do § 2º do art. 57 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, e observada,
no que couber, a Lei nº 13.303, de 30 de junho de 2016, desde que devidamente
ajustados ao disposto neste Decreto.
Revogação
Fica revogado o Decreto nº 2.271/97, o antigo Decreto que
tratava sobre o tema.
Vigência
O Decreto nº 9.507/2018 entra em vigor no dia 22/01/2019.
