Foro por prerrogativa de função: panorama atual

NOÇÕES GERAIS

Como podemos conceituar foro por prerrogativa de função?

Trata-se de uma prerrogativa prevista pela Constituição segundo a qual as pessoas ocupantes de alguns cargos ou funções, somente serão processadas e julgadas criminalmente (não engloba processos cíveis) por determinados Tribunais (TJ, TRF, STJ, STF).

Razão de existência

O foro por prerrogativa de função existe porque se entende que, em virtude de determinadas pessoas ocuparem cargos ou funções importantes e de destaque, somente podem ter um julgamento imparcial e livre de pressões se forem julgadas por órgãos colegiados que componham a cúpula do Poder Judiciário.

Ex: um Desembargador, caso pratique um delito, não deve ser julgado por um juiz singular, nem pelo Tribunal do qual faz parte, mas sim pelo STJ, órgão de cúpula do Poder Judiciário e, em tese, mais adequado, para, no caso concreto, exercer a atividade com maior imparcialidade.

Ex2: caso um Senador da República cometa um crime, ele será julgado pelo STF.

Foro por prerrogativa de função é o mesmo que foro privilegiado?

Tecnicamente, não.

Tourinho Filho explica que o foro por prerrogativa de função é estabelecido em razão do cargo ou função desempenhada pelo indivíduo. Trata-se, portanto, de uma garantia inerente à função. Ex: foro privativo dos Deputados Federais no STF. Já o chamado “foro privilegiado” é aquele previsto, não por causa do cargo ou da função, mas sim como uma espécie de homenagem, deferência, privilégio à pessoa. Ex: foro privilegiado para condes e barões.

Todavia, o próprio STF utiliza em seus julgamentos a expressão “foro privilegiado” como sendo sinônimo de “foro por prerrogativa de função”.

Por essa razão, também utilizarei aqui indistintamente as terminologias como sendo

Onde estão previstas as regras sobre o foro por prerrogativa de função?

• Regra: somente a Constituição Federal pode prever casos de foro por prerrogativa de função. Exs: art. 102, I, “b” e “c”; art. 105, I, “a”.

• Exceção: o art. 125, caput e § 1º, da CF/88 autorizam que as Constituições Estaduais prevejam hipóteses de foro por prerrogativa de função nos Tribunais de Justiça, ou seja, situações nas quais determinadas autoridades serão julgadas originalmente pelo TJ:

Vale ressaltar, no entanto, que a previsão da Constituição Estadual somente será válida se respeitar o princípio da simetria com a Constituição Federal. Isso significa que a autoridade estadual que “receber” o foro por prerrogativa na Constituição Estadual deve ser equivalente a uma autoridade federal que tenha foro por prerrogativa de função na Constituição Federal.

Ex1: a Constituição Estadual poderá prever que o Vice-Governador será julgado pelo TJ. Isso porque a autoridade “equivalente” em âmbito federal (Vice-Presidente da República) possui foro por prerrogativa de função no STF (art. 102, I, “b”, da CF/88). Logo, foi respeitado o princípio da simetria.

Ex2: a Constituição Estadual não pode prever foro por prerrogativa de função para os Delegados de Polícia considerando que não há previsão semelhante para os Delegados Federais na Constituição Federal (STF ADI 2587).

Hipóteses de foro por prerrogativa de função previstas na CF/88:

Exemplos de autoridades que dependem da Constituição Estadual (algumas Constituições preveem que a competência para julgar os crimes por elas praticados é do Tribunal de Justiça):

• Vice-governadores;

• Vereadores.

Se a Constituição estadual não trouxer nenhuma regra, tais autoridades serão julgadas em 1ª instância.

DECISÃO DO STF RESTRINGINDO O FORO POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO

Foro prerrogativa de função extremamente ampliado

Conforme explica o Min. Luís Roberto Barroso, a CF/88 prevê que um conjunto amplíssimo de agentes públicos responda por crimes comuns perante tribunais.

Estima-se que cerca de 37 mil autoridades detenham a prerrogativa no país.

Não há, no Direito Comparado, nenhuma democracia consolidada que consagre a prerrogativa de foro com abrangência comparável à brasileira.

No Reino Unido, na Alemanha, nos Estados Unidos e no Canadá nem existe foro privilegiado. Entre os países que adotam, a maioria o institui para um rol reduzido de autoridades. Na Itália, por exemplo, a prerrogativa de foro se aplica somente ao Presidente da República.

Em Portugal, são três as autoridades que detêm foro privilegiado: o Presidente da República, o Presidente da Assembleia da República e o Primeiro-Ministro.

Disfuncionalidade do foro privilegiado

Este modelo amplo de foro por prerrogativa de função tradicionalmente adotava acarreta duas consequências graves e indesejáveis para a justiça e para o STF:

1ª) Afasta o Tribunal do seu verdadeiro papel, que é o de Suprema Corte, e não o de tribunal criminal de primeiro grau. Tribunais superiores, como o STF, foram concebidos para serem tribunais de teses jurídicas, e não para o julgamento de fatos e provas. Como regra, o juízo de primeiro grau tem melhores condições para conduzir a instrução processual, tanto por estar mais próximo dos fatos e das provas, quanto por ser mais bem aparelhado para processar tais demandas com a devida celeridade, conduzindo ordinariamente a realização de interrogatórios, depoimentos, produção de provas periciais etc.

2ª) Contribui para a ineficiência do sistema de justiça criminal. O STF não tem sido capaz de julgar de maneira adequada e com a devida celeridade os casos abarcados pela prerrogativa. O foro especial, na sua extensão atual, contribui para o congestionamento dos tribunais e para tornar ainda mais morosa a tramitação dos processos e mais raros os julgamentos e as condenações.

Foro privativo no STF e ausência de duplo grau de jurisdição

Vale ressaltar, ainda, que as autoridades com foro por prerrogativa de função no STF ficam sujeitas a julgamento por uma única instância, de forma que não gozam de duplo grau de jurisdição.

Esse modelo vai de encontro com tratados internacionais sobre direitos humanos de que o Brasil é signatário. Tanto a Convenção Americana de Direitos Humanos, quanto o Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos asseguram o “direito de recorrer da sentença para juiz ou tribunal superior”. Isso não ocorre com quem tem foro privilegiado no STF. Após o julgamento pela Corte, não há recurso para outro Tribunal.

Quando inicia e quando termina o foro por prerrogativa de função dos Deputados Federais e Senadores?

O direito ao foro por prerrogativa de função inicia-se com a diplomação do Deputado Federal ou Senador e somente se encerra com o término do mandato.

Assim, pelo entendimento que era tradicionalmente adotado pelo STF, se determinado indivíduo estivesse respondendo a uma ação penal em 1ª instância, caso ele fosse eleito Deputado Federal, no mesmo dia da sua diplomação, cessaria a competência do juízo de 1ª instância e o processo criminal deveria ser remetido ao STF para ali ser julgado.

Vale ressaltar que a diplomação é o ato pelo qual a Justiça Eleitoral atesta quem são os candidatos eleitos e os respectivos suplentes. A diplomação é normalmente marcada para dezembro e a posse somente ocorre alguns dias depois, em janeiro.

Questão de ordem na AP 937

Diante desse cenário, o Min. Luís Roberto Barroso, antes do julgamento de uma ação penal que tramitava no Supremo, suscitou, em uma questão de ordem, duas propostas.

Em outras palavras, o Ministro disse o seguinte: antes de discutirmos este processo, gostaria de propor que o Plenário do STF analisasse duas questões que envolvem foro por prerrogativa de função.

Primeiro tema

O Min. Barroso propôs a seguinte reflexão:

Vamos mudar a interpretação que até hoje era dada ao art. 102, I, “b”, da CF/88 e passar a entender que o foro por prerrogativa de função dos Deputados Federais e Senadores deve se aplicar apenas a crimes cometidos durante o exercício do cargo e desde que relacionados com a função desempenhada?

Segundo tema

O Ministro também propôs uma segunda discussão:

Vamos definir um determinado momento processual (ex: fim da instrução) a partir do qual mesmo que o réu perca o foro privilegiado no STF (exs: renunciou, não se reelegeu etc), ainda assim ele continuará sendo julgado pelo Supremo?

O que os Ministros do STF decidiram? Eles concordaram com as duas proposições feitas pelo Min. Barroso?

SIM (AP 937 QO). Vamos entender resumidamente os argumentos acolhidos pelo STF.

SENTIDO E ALCANCE DO FORO POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO

Razão que justificou a existência do foro privilegiado

Na origem, a prerrogativa de foro tinha como fundamento a necessidade de assegurar a independência de órgãos e o livre exercício de cargos constitucionalmente relevantes.

Entendia-se que a atribuição da competência originária para o julgamento dos ocupantes de tais cargos a tribunais de maior hierarquia evitaria ou reduziria a utilização política do processo penal contra titulares de mandato eletivo ou altas autoridades, em prejuízo do desempenho de suas funções.

Assim, o foro privilegiado foi pensado para ser um instrumento destinado a garantir o livre exercício de certas funções públicas, e não para acobertar a pessoa ocupante do cargo. Por essa razão, não faz sentido estendê-lo aos crimes cometidos antes da investidura nesse cargo e aos que, cometidos após a investidura, sejam estranhos ao exercício de suas funções.

Se o foro por prerrogativa de função for amplo e envolver qualquer crime (ex: um acidente de trânsito) ele se torna um privilégio pessoal que não está relacionado com a proteção do cargo.

Normas que estabeleçam exceções ao princípio da igualdade devem ser interpretadas restritivamente

A existência do foro por prerrogativa de função representa uma exceção ao princípio republicano e ao princípio da igualdade. Tais princípios, contudo, gozam de preferência axiológica em relação às demais disposições constitucionais. Daí a necessidade de que normas constitucionais que excepcionem esses princípios – como aquelas que introduzem o foro por prerrogativa de função – sejam interpretadas sempre de forma restritiva.

Redução teleológica

O foro especial está previsto em diversas disposições da Carta de 1988.

O art. 102, I, “b” e “c”, por exemplo, estabelece a competência do STF para “processar e julgar, originariamente, (...) nas infrações penais comuns, o Presidente da República, o Vice-Presidente, os membros do Congresso Nacional, seus próprios Ministros e o Procurador-Geral da República”, bem como “os Ministros de Estado e os Comandantes Militares, os membros dos Tribunais Superiores, os membros do Tribunal de Contas da União e os chefes de missão diplomática de caráter permanente”.

O art. 53, § 1º determina que “Os Deputados e Senadores, desde a expedição do diploma, serão submetidos a julgamento perante o Supremo Tribunal Federal”.

Embora se viesse interpretando tais dispositivos de forma literal, ou seja, no sentido de que o foro privilegiado abrangeria todos os crimes comuns, é possível e desejável atribuir ao texto normativo uma acepção mais restritiva, com base na teleologia do instituto e nos demais elementos de interpretação constitucional.

Trata-se da chamada “redução teleológica” (Karl Larenz) ou, de forma mais geral, da aplicação da técnica da “dissociação” (Riccardo Guastini), que consiste em reduzir o campo de aplicação de uma disposição normativa a somente uma ou algumas das situações de fato previstas por ela segundo uma interpretação literal, que se dá para adequá-la à finalidade da norma. Nessa operação, o intérprete identifica uma lacuna oculta (ou axiológica) e a corrige mediante a inclusão de uma exceção não explícita no enunciado normativo, mas extraída de sua própria teleologia. Como resultado, a norma passa a se aplicar apenas a parte dos fatos por ela regulados.

A extração de “cláusulas de exceção” implícitas serve, assim, para concretizar o fim e o sentido da norma e do sistema normativo em geral.

Outros exemplos em que se aplicou a técnica da “redução teleológica”:

Ex1: o art. 102, I, “a”, da CF/88 prevê que compete ao STF processar e julgar “a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual”. Embora o dispositivo não traga qualquer restrição temporal, o STF consagrou entendimento de que não cabe ADI contra lei anterior à Constituição de 1988, porque, ocorrendo incompatibilidade entre ato normativo infraconstitucional e a Constituição superveniente, fica ele revogado (não recepção).

Ex2: o art. 102, I, “f” prevê que competente ao STF julgar “as causas e os conflitos entre a União e os Estados”. O Supremo entendeu que essa competência não abarca todo e qualquer conflito entre entes federados, mas apenas aqueles capazes de afetar o pacto federativo.

Ex3: o art. 102, I, “r” prevê que compete ao STF julgar “as ações contra o Conselho Nacional de Justiça”. Em uma intepretação literal, essa competência abrangeria toda e qualquer ação contra o CNJ, sem exclusão. No entanto, segundo a jurisprudência do Tribunal, somente estão sujeitas a julgamento perante o STF o mandado de segurança, o mandado de injunção, o habeas data e o habeas corpus, pois somente nessas situações o CNJ terá legitimidade passiva ad causam. E mais: ainda quando se trate de MS, o Supremo só reconhece sua competência quando a ação se voltar contra ato positivo do CNJ.

Ex4: o art. 102, I, “n” prevê que compete ao STF julgar a “ação em que todos os membros da magistratura sejam direta ou indiretamente interessados, e aquela em que mais da metade dos membros do tribunal de origem estejam impedidos ou sejam direta ou indiretamente interessados”. Em relação à primeira parte do dispositivo, o STF entende que a competência só se aplica quando a matéria versada na causa diz respeito a interesse privativo da magistratura, não envolvendo interesses comuns a outros servidores. Em relação à segunda parte do preceito, entende-se que o impedimento e a suspeição que autorizam o julgamento de ação originária pelo STF pressupõem a manifestação expressa dos membros do Tribunal competente, em princípio, para o julgamento da causa.

Em todos esses casos (e em muitos outros), entendeu-se possível a redução teleológica do escopo das competências originárias do STF pela via interpretativa.

Conclusão quanto à primeira proposição:

MOMENTO DA FIXAÇÃO DEFINITIVA DA COMPETÊNCIA DO STF

Se o parlamentar federal (Deputado Federal ou Senador) está respondendo a uma ação penal no STF e, antes de ser julgado, ele deixe de ocupar o cargo (exs: renunciou, não se reelegeu etc) cessa o foro por prerrogativa de função e o processo deverá ser remetido para julgamento em 1ª instância?

O STF decidiu estabelecer uma regra para situações como essa:

• Se o réu deixou de ocupar o cargo antes de a instrução terminar: cessa a competência do STF e o processo deve ser remetido para a 1ª instância.

•  Se o réu deixou de ocupar o cargo depois de a instrução se encerrar: o STF permanece sendo competente para julgar a ação penal.

Assim, o STF estabeleceu um marco temporal a partir do qual a competência para processar e julgar ações penais – seja do STF ou de qualquer outro órgão jurisdicional – não será mais afetada em razão de o agente deixar o cargo que ocupava, qualquer que seja o motivo (exs: renúncia, não reeleição, eleição para cargo diverso).

Por que foi necessário estabelecer este limite temporal?

Porque era comum haver um constante deslocamento da competência das ações penais de competência originária do STF (um verdadeiro “sobe-e-desce” processual).

Não foram raros os casos em que o réu procurou se eleger a fim de mudar o órgão jurisdicional competente, passando do primeiro grau para o STF. De outro lado, alguns deixaram de candidatar à reeleição, com o objetivo inverso, qual seja, passar a competência do STF para o juízo de 1ª instância, ganhando tempo com isso. E houve também os que renunciaram quando o julgamento estava próximo de ser pautado no STF.

Isso gerava, muitas vezes, o retardamento dos inquéritos e ações penais, com evidente prejuízo para a eficácia, a racionalidade e a credibilidade do sistema penal. Houve inclusive casos de prescrição em razão dessas mudanças.

Quando se considera encerrada a instrução, para os fins acima explicados?

Considera-se encerrada a instrução processual com a publicação do despacho de intimação para apresentação de alegações finais.

Nesse momento fica prorrogada a competência do juízo para julgar a ação penal mesmo que ocorra alguma mudança no cargo ocupado pelo réu.

Desse modo, mesmo que o agente público venha a ocupar outro cargo ou deixe o cargo que ocupava, qualquer que seja o motivo, isso não acarretará modificação de competência.

Ex: Pedro, Deputado Federal, respondia ação penal no STF; foi publicado despacho intimando o MP para apresentação de alegações finais; uma semana depois, o réu foi diplomado Prefeito; mesmo Pedro tendo deixado de ser Deputado Federal, o STF continuará sendo competente para julgar o processo criminal contra ele.

Por que se escolheu esse critério do encerramento da instrução?

Por três razões:

1ª) Trata-se de um marco temporal objetivo, de fácil aferição, e que deixa pouca margem de manipulação para os investigados e réus e afasta a discricionariedade da decisão dos tribunais de declínio de competência;

2ª) Este critério privilegia o princípio da identidade física do juiz, ao valorizar o contato do magistrado julgador com as provas produzidas na ação penal;

3ª) Já existia precedente do STF já adotando este marco temporal.

Tese fixada quanto à segunda proposição:

Assim, se o Deputado Federal ou Senador estiver respondendo um processo criminal no STF e chegar ao fim o seu mandato, cessa a competência do STF para julgar esta ação penal, salvo se a instrução processual já estiver concluída, hipótese na qual haverá a perpetuação da competência e o STF deverá julgar o réu mesmo ele não sendo mais um parlamentar federal.

Essas duas conclusões definidas na questão de ordem podem ser aplicadas a partir de quando?

Já estão sendo aplicadas.

O STF decidiu que essa nova linha interpretativa deve se aplicar imediatamente aos processos em curso, ou seja, já vale a partir da data do julgamento da questão de ordem (03/05/2018).

Vale ressaltar, no entanto, que todos os atos praticados e decisões proferidas pelo STF e pelos demais juízos antes da questão de ordem, com base na jurisprudência anterior, devem ser considerados válidos.

OBSERVAÇÕES FINAIS

Investigações criminais envolvendo Deputados Federais e Senadores ANTES da AP 937 QO

Antes da decisão da AP 937 QO, as investigações envolvendo Deputado Federal ou Senador somente poderiam ser iniciadas após autorização formal do STF.

Assim, por exemplo, se, a autoridade policial ou o membro do Ministério Público tivesse conhecimento de indícios de crime envolvendo Deputado Federal ou Senador, o Delegado e o membro do MP não poderiam iniciar uma investigação contra o parlamentar federal.

O que eles deveriam fazer: remeter esses indícios à Procuradoria Geral da República para que esta fizesse requerimento pedindo a autorização para a instauração de investigação criminal envolvendo essa autoridade. Essa investigação era chamada de inquérito criminal (não era inquérito "policial") e deveria tramitar no STF, sob a supervisão judicial de um Ministro-Relator que iria autorizar as diligências que se fizessem necessárias.

Em suma, o que eu quero dizer: a autoridade policial e o MP não podiam investigar eventuais crimes cometidos por Deputados Federais e Senadores, salvo se houvesse uma prévia autorização do STF.

Investigações criminais envolvendo Deputados Federais e Senadores DEPOIS da AP 937 QO

O entendimento que restringe o foro por prerrogativa de função vale para outras hipóteses de foro privilegiado ou apenas para os Deputados Federais e Senadores?

Vale para outros casos de foro por prerrogativa de função. Foi o que decidiu o próprio STF no julgamento do Inq 4703 QO/DF, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 12/06/2018 no qual afirmou que o entendimento vale também para Ministros de Estado.

O STJ também decidiu que a restrição do foro deve alcançar Governadores e Conselheiros dos Tribunais de Contas estaduais. Explico.

O art. 105, I, “a”, da CF/88 prevê que compete ao STJ julgar os crimes praticados por Governadores de Estado e por Conselheiros dos Tribunais de Contas dos Estados:

A Corte Especial do STJ, seguindo o mesmo raciocínio do STF, limitou a amplitude do art. 105, I, “a”, da CF/88 e decidiu que: