STF muda sua jurisprudência e adota efeito vinculante de declaração incidental de inconstitucionalidade

                                                                         

Imagine a seguinte situação:

Foi ajuizada uma ADI contra a Lei estadual nº 3.579/2001, do Estado do Rio de Janeiro.

O objeto da ação (pedido do autor) era, portanto, o seguinte: Tribunal, declare inconstitucional a Lei estadual nº 3.579/2001.

O que o STF decidiu?

O STF não concordou com o autor da ADI e julgou improcedente o pedido. Isso significa dizer que o STF entendeu que a Lei estadual nº 3.579/2001 é constitucional.

Qual é a eficácia dessa decisão do STF que declarou constitucional a Lei estadual nº 3.579/2001?

• Eficácia contra todos (erga omnes);

• Efeito vinculante.

Isso porque a referida lei foi declarada constitucional em sede de controle abstrato de constitucionalidade, atraindo assim os efeitos previstos no art. 102, § 2º da CF/88:

Art. 102 (...)

§ 2º As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas ações diretas de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidade produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal.

Decisão incidental do STF

Acompanhe agora o seguinte ponto interessante: durante os debates para julgar a ação, o STF concluiu que o art. 2º da Lei federal nº 9.055/95 era inconstitucional.

Vale ressaltar que o art. 2º da Lei federal nº 9.055/95 não era objeto da ação.

Assim, o art. 2º da Lei federal nº 9.055/95 foi declarado inconstitucional de forma incidental, ou seja, em controle difuso de constitucionalidade.

Qual é a eficácia da decisão do STF que declarou, incidentalmente, a Lei federal nº 9.055/95 inconstitucional? Qual é a eficácia da decisão do STF que declara, incidentalmente, a inconstitucionalidade de uma lei?

Segundo o entendimento clássico, a decisão do STF reconhecendo a inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo irá variar de acordo com a espécie de controle exercido:

Controle concentrado	Controle difuso
Realizado pelo STF, de forma abstrata, nas hipóteses em que lei ou ato normativo violar a CF/88.	Realizado por qualquer juiz ou Tribunal (inclusive o STF), em um caso concreto.
Produz, como regra, os seguintes efeitos: • Ex tunc • Erga omnes • Vinculante	Produz, como regra, os seguintes efeitos: • Ex tunc • Inter partes • Não vinculante

Desse modo, pela teoria tradicional, em regra, a decisão que declara incidentalmente uma lei inconstitucional produz efeitos inter partes e não vinculantes.

Após declarar a inconstitucionalidade de uma lei em controle difuso, o STF deverá comunicar essa decisão ao Senado e este poderá suspender a execução, no todo ou em parte, da lei viciada (art. 52, X):

Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal:

X - suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal;

A decisão do Senado de suspender a execução da lei seria discricionária. Caso ele resolva fazer isso, os efeitos da decisão de inconstitucionalidade do STF, que eram inter partes, passam a ser erga omnes. Assim, pela teoria tradicional a resolução do Senado ampliaria a eficácia do controle difuso realizado pelo Supremo.

Dessa forma, pela teoria tradicional, a eficácia da decisão do STF que declarou, incidentalmente, a Lei estadual nº 3.579/2001 inconstitucional produziria efeitos inter partes e não vinculante.

Ocorre que o STF decidiu abandonar a concepção tradicional e fez uma nova interpretação do art. 52, X, da CF/88.

O que entendeu o STF?

O STF decidiu que, mesmo se ele declarar, incidentalmente, a inconstitucionalidade de uma lei, essa decisão também terá efeito vinculante e erga omnes.

A fim de evitar anomias e fragmentação da unidade, deve-se atribuir à decisão proferida em sede de controle incidental (difuso) a mesma eficácia da decisão tomada em sede de controle abstrato.

O § 5º do art. 535 do CPC/2015 reforça esse tratamento uniforme:

Art. 535.  A Fazenda Pública será intimada na pessoa de seu representante judicial, por carga, remessa ou meio eletrônico, para, querendo, no prazo de 30 (trinta) dias e nos próprios autos, impugnar a execução, podendo arguir:

III - inexequibilidade do título ou inexigibilidade da obrigação;

§ 5º Para efeito do disposto no inciso III do caput deste artigo, considera-se também inexigível a obrigação reconhecida em título executivo judicial fundado em lei ou ato normativo considerado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, ou fundado em aplicação ou interpretação da lei ou do ato normativo tido pelo Supremo Tribunal Federal como incompatível com a Constituição Federal, em controle de constitucionalidade concentrado ou difuso.

O Min. Gilmar Mendes afirmou que é preciso fazer uma releitura do art. 52, X, da CF/88. Essa nova interpretação deve ser a seguinte: quando o STF declara uma lei inconstitucional, mesmo em sede de controle difuso, a decisão já tem efeito vinculante e erga omnes e o STF apenas comunica ao Senado com o objetivo de que a referida Casa Legislativa dê publicidade daquilo que foi decidido.

Mutação constitucional

O Min. Celso de Mello afirmou que o STF fez uma verdadeira mutação constitucional com o objetivo de expandir os poderes do Tribunal com relação à jurisdição constitucional.

Assim, a nova intepretação do art. 52, X, da CF/88 é a de que o papel do Senado no controle de constitucionalidade é simplesmente o de, mediante publicação, divulgar a decisão do STF. A eficácia vinculante, contudo, já resulta da própria decisão da Corte.

Declaração de inconstitucionalidade da matéria (e não apenas do ato normativo)

A Min. Cármen Lúcia afirmou que o STF está caminhando para uma inovação da jurisprudência, no sentido de não ser mais declarado inconstitucional cada ato normativo, mas a própria matéria que nele se contém.

Preclusão consumativa da matéria

Por fim, o Min. Edson Fachin concluiu que a declaração de inconstitucionalidade, ainda que incidental, opera uma preclusão consumativa da matéria. Isso evita que se caia numa dimensão semicircular progressiva e sem fim.

Em suma, qual é a eficácia da decisão do STF que declara, incidentalmente, a inconstitucionalidade de uma lei?

Concepção tradicional	Concepção moderna (atual)
Eficácia inter partes Efeitos não vinculantes	Eficácia erga omnes Efeitos vinculantes

Essa é, na minha opinião, uma das decisões mais importantes de Direito Constitucional do ano de 2017.

Pode-se dizer que o STF passou a adotar a teoria da abstrativização do controle difuso?

SIM. Apesar de essa nomenclatura não ter sido utilizada expressamente pelo STF no julgamento, o certo é que a Corte mudou seu antigo entendimento e passou a adotar a abstrativização do controle difuso.

Em uma explicação bem simples, a teoria da abstrativização do controle difuso preconiza que, se o Plenário do STF decidir a constitucionalidade ou inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo, ainda que em controle difuso, essa decisão terá os mesmos efeitos do controle concentrado, ou seja, eficácia erga omnes e vinculante.

Para essa corrente, o art. 52, X, da CF/88 sofreu uma mutação constitucional e, portanto, deve ser reinterpretado.  Dessa forma, o papel do Senado, atualmente, é apenas o de dar publicidade à decisão do STF. Em outras palavras, a decisão do STF, mesmo em controle difuso, já é dotada de efeitos erga omnes e o Senado apenas confere publicidade a isso.

Pode-se dizer que o STF passou a adotar a teoria da transcendência dos motivos determinantes?

NÃO. Segundo a teoria da transcendência dos motivos determinantes, além do dispositivo, os motivos determinantes (ratio decidendi) da decisão também seriam vinculantes.

Com a decisão acima explicada, o STF chega mais próximo à teoria da transcendência dos motivos determinantes, mas não se pode afirmar categoricamente que esta passou a ser adotada pelo Tribunal. Penso que não seja uma posição segura para se adotar em provas, considerando que não houve afirmação expressa nesse sentido.