SITUAÇÃO 1:
Imagine a seguinte situação hipotética:
João foi condenado a uma pena de 8 anos de reclusão, tendo
sido a ele assegurado na sentença o direito de recorrer em liberdade.
O réu interpôs apelação e depois de algum tempo o Tribunal
de Justiça manteve a condenação.
Contra esse acórdão, João interpôs recurso extraordinário.
João, que passou todo o processo em
liberdade, deverá aguardar o julgamento do recurso extraordinário preso? É
possível executar provisoriamente a condenação enquanto se aguarda o julgamento
do recurso extraordinário? É possível que o réu condenado em 2ª instância seja
obrigado a iniciar o cumprimento da pena privativa de liberdade mesmo sem ter
havido ainda o trânsito em julgado?
SIM.
A
execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau de
apelação, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não
compromete o princípio constitucional da presunção de inocência (art. 5º, LVII,
da CF/88).
Em
outras palavras, é possível o início da execução da pena privativa de liberdade
após a prolação de acórdão condenatório em 2º grau e isso não ofende o
princípio constitucional da presunção da inocência.
STF. Plenário. HC 126292/SP, Rel. Min.
Teori Zavascki, julgado em 17/2/2016 (Info 814).
STF. Plenário virtual. ARE 964246 RG,
Rel. Min. Teori Zavascki, julgado em 10/11/2016 (repercussão geral).
SITUAÇÃO 2:
Vejamos agora uma situação diferente:
Pedro foi condenado em 1ª instância a 3 anos de detenção em
regime aberto.
A pena privativa de liberdade foi convertida (substituída)
em duas penas restritivas de direitos (prestação de serviços à comunidade e
prestação pecuniária), nos termos do art. 44 do CP.
O réu interpôs apelação, mas o Tribunal de Justiça manteve a
condenação.
Contra esse acórdão, Pedro interpôs recurso extraordinário.
É possível executar provisoriamente
a condenação enquanto se aguarda o julgamento do recurso extraordinário? É
possível que o réu condenado em 2ª instância seja obrigado a iniciar o
cumprimento da pena restritiva de direitos mesmo sem ter havido ainda o
trânsito em julgado?
NÃO.
Não
é possível a execução da pena restritiva de direitos antes do trânsito em julgado
da condenação.
STJ. 3ª Seção. EREsp 1.619.087-SC,
Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, Rel. para acórdão Min. Jorge Mussi,
julgado em 14/6/2017 (Info 609).
O STF, ao modificar sua jurisprudência, e decidir que cabe a
execução provisória da pena (HC 126292/SP) analisou casos envolvendo penas
privativas de liberdade, tratando exclusivamente sobre “prisão”.
Assim, não existe ainda uma decisão do Plenário do STF
afirmando que é possível a execução provisória de penas restritivas de direito.
Diante da ausência de decisão do STF autorizando o
cumprimento imediato, o STJ entendeu que se deveria continuar adotando a
posição tradicional segundo a qual não cabe execução provisória de penas
restritivas de direito.
Vale ressaltar, inclusive, que
existe expressa previsão na Lei de Execuções Penais (Lei nº 7.210/84) exigindo
o prévio trânsito em julgado. Confira:
Art. 147. Transitada em julgado a
sentença que aplicou a pena restritiva de direitos, o Juiz da execução, de
ofício ou a requerimento do Ministério Público, promoverá a execução, podendo,
para tanto, requisitar, quando necessário, a colaboração de entidades públicas
ou solicitá-la a particulares.
Dessa forma, o STJ entende que, até que haja a declaração de
inconstitucionalidade do art. 147 da LEP, não se pode afastar sua incidência,
sob pena de violação literal à disposição expressa de lei (STJ. 5ª Turma. AgRg
na PetExe no AREsp 971.249/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em
09/03/2017).
