A prerrogativa conferida ao advogado da prisão em sala de Estado-Maior continua existindo mesmo que já estejamos na fase de execução provisória da pena?

Prisão em sala de Estado-Maior

A legislação prevê que os advogados e os integrantes de determinadas carreiras, se forem presos antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória, possuem o direito de ficar recolhidos não em uma cela com grades, mas sim em uma sala de Estado-Maior. Veja a redação do art. 7º, V, da Lei nº 8.906/94 (Estatuto da OAB):

Art. 7º São direitos do advogado:

V — não ser recolhido preso, antes de sentença transitada em julgado, senão em sala de Estado Maior, com instalações e comodidades condignas, assim reconhecidas pela OAB, e, na sua falta, em prisão domiciliar;

Obs.1: a expressão riscada “assim reconhecidas pela OAB” foi declarada inconstitucional pelo STF no julgamento da ADI n.°1.127/DF. Desse modo, não é a OAB quem tem o poder de definir se o local onde foi preso o advogado é ou não compatível com a definição de sala de Estado-Maior. Tal análise é feita pelo juiz/Tribunal que determinou a prisão.

Obs.2: esse direito só é garantido em caso de prisão provisória. Quando houver o trânsito em julgado da condenação, o cumprimento da pena deverá ocorrer em uma unidade prisional comum, como as demais pessoas.

Veja as carreiras que possuem a garantia de prisão em sala de Estado-Maior:

Magistrados	LC 35/79
Membros do MP	Lei 8.625/93
Membros da Defensoria	LC 80/94
Advogados públicos federais	13.327/2016
Advogados	Lei 8.906/94

Em que consiste sala de Estado-Maior?

Segundo já explicou o ex-Ministro Nelson Jobim, a palavra “Estado-Maior” representa o grupo de Oficiais que assessora o Comandante das Forças Armadas, do Corpo de Bombeiros ou da Polícia Militar. Logo, sala de Estado-Maior é o compartimento localizado na unidade militar que é utilizado por eles para o exercício de suas funções (Voto no HC 81632/SP, DJU em 21/3/2003).

Essa mesma conclusão acima exposta é comungada pelo Ministério da Defesa, que afirma que não existe uma definição exata do que seja sala de Estado-Maior. Contudo, “aglutinando os costumes da lide castrense e alicerçado na definição de Estado-Maior, ou seja 'Estado-Maior — Órgão composto de pessoal militar qualificado, que tem por finalidade assessorar o comandante no exercício do comando' — glossário das Forças Armadas MD35-G-01 (4ª Edição/2007), pode-se dizer que 'sala de Estado-Maior' é um compartimento de qualquer unidade militar que possa ser utilizado pelo Estado-Maior para exercer suas funções”.

Problema: inexistência de sala de Estado-Maior em diversas localidades

A prática constata que a grande maioria dos Municípios brasileiros não possui salas de Estado-Maior, considerando que são poucas as localidades onde existem comandos de unidade militar das Forças Armadas.

Além disso, nas unidades onde ela existe, normalmente só há uma sala desse tipo, sendo utilizada para os serviços militares. Logo, manter uma pessoa lá presa durante meses inviabilizaria o próprio funcionamento regular das Forças Armadas, que não poderiam utilizar a sala neste período.

Diante disso, a jurisprudência conferiu uma interpretação teleológica ao dispositivo e passou a entender que, quando a lei fala que determinada pessoa deve ficar presa em sala de Estado-Maior, isso significa que ela deverá ficar recolhida em um gabinete (escritório), sem celas, sem grades, e que ofereça instalações condignas, com condições adequadas de higiene e segurança. Esse gabinete (sala) pode ser localizado em unidades prisionais ou em batalhões da Polícia Militar.

Em outras palavras, os advogados, membros da Magistratura, MP e Defensoria Pública, quando forem presos provisoriamente, não precisam ficar em uma sala dentro do Comando das Forças Armadas, mas devem ser recolhidos em um local equiparado à sala de Estado-Maior, ou seja, em um ambiente separado, sem grades, localizado em unidades prisionais ou em batalhões da Polícia Militar, que tenha instalações e comodidades adequadas à higiene e à segurança do preso.

STF. Plenário. Rcl 5826/PR e Rcl 8853/GO, rel. orig. Min. Cármen Lúcia, red. p/ o acórdão Min. Dias Toffoli, julgados em 18/3/2015 (Info 778).

Imagine agora a seguinte situação hipotética:

João (advogado) foi condenado a uma pena de 8 anos de reclusão, tendo sido a ele assegurado na sentença o direito de recorrer em liberdade.

O réu interpôs apelação, mas o Tribunal de Justiça manteve a condenação.

Contra esse acórdão, João interpôs, simultaneamente, recurso especial e extraordinário.

João, que passou todo o processo em liberdade, deverá aguardar o julgamento dos recursos especial e extraordinário preso? É possível executar provisoriamente a condenação enquanto se aguarda o julgamento dos recursos especial e extraordinário? É possível que o réu condenado em 2ª instância seja obrigado a iniciar o cumprimento da pena mesmo sem ter havido ainda o trânsito em julgado?

SIM. Conforme entendimento atual do STF, é possível iniciar a execução da pena se o réu condenado somente está esperando o julgamento de recursos especial e extraordinário. Isso porque tais recursos não gozam de efeito suspensivo. Nesse sentido:

A execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau recursal, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo 5º, inciso LVII, da Constituição Federal.

STF. Plenário virtual. ARE 964246 RG, Rel. Min. Teori Zavascki, julgado em 10/11/2016 (repercussão geral).

Até aqui, tudo bem, sem polêmicas. A dúvida surge agora: esse réu condenado, por ser advogado, deverá ser preso em uma sala equiparada à sala de Estado-Maior enquanto aguarda o julgamento dos recursos especial e extraordinário? A prerrogativa da prisão em sala de Estado-Maior (art. 7º, V, da Lei nº 8.906/94) continua existindo mesmo que já estejamos na fase de execução provisória da pena?

NÃO.

Em caso de execução provisória da pena, o advogado condenado não mais possui o direito de permanecer preso em sala de Estado-Maior.

A prerrogativa conferida aos advogados pelo art. 7º, V, da Lei nº 8.906/94 refere-se à prisão cautelar, não se aplicando para o caso de execução provisória da pena (prisão-pena).

STJ. 6ª Turma. HC 356.158/SP, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 19/05/2016.

E o STF, entende da mesma forma?

O STF ainda não possui uma decisão expressa sobre o tema, mas há um precedente que pode servir de indicativo da tendência da Corte. Vou explicar. A situação foi a seguinte:

O TJ manteve a condenação de Pedro (advogado), que interpôs RE e REsp contra o acórdão.

Como esses recursos não gozam de efeito suspensivo, o Desembargador determinou que o condenado iniciasse o cumprimento da pena (execução provisória da pena).

Pedro pediu para ficar em sala de Estado-Maior e o Desembargador negou, utilizando justamente os argumentos acima explicados, ou seja, o de que a prerrogativa conferida aos advogados pelo art. 7º, V, da Lei nº 8.906/94 refere-se apenas à prisão cautelar, não se aplicando para o caso de execução provisória da pena (prisão-pena).

Contra esta decisão do Desembargador, a defesa de Pedro ingressou com reclamação diretamente no STF alegando que houve desrespeito ao que o Supremo teria decidido na ADI 1.127/DF.

Essa ADI foi proposta contra o Estatuto da OAB e, na ocasião, o STF decidiu que o art. 7º, V, da Lei nº 8.906/94 era constitucional, com exceção do trecho “assim reconhecidas pela OAB” (veja novamente a explicação acima).

O STF rejeitou a reclamação afirmando que:

• Se a condenação do réu foi confirmada em 2ª instância e ele somente está aguardando RE e REsp, então, neste caso, a sua custódia não tem mais natureza cautelar, sendo, na verdade, uma prisão-pena.

• Mesmo não tendo havido ainda o trânsito em julgado, esta é uma prisão-pena.

• O STF, ao julgar a ADI 1.127/DF, não discutiu se o direito de o advogado permanecer recolhido em sala de Estado-Maior se estende ou não ao preso em razão de acórdão penal condenatório de 2º grau. Como na época da ADI 1.127/DF, o STF não admitia a execução provisória da pena, esse tema não foi debatido na ocasião.

• Logo, não se pode dizer que a decisão do Desembargador que negou a prisão em sala de Estado-Maior para o condenado em 2ª instância tenha violado o acórdão do STF na ADI 1.127/DF. Não violou porque isso não se discutiu neste acórdão.

• Dessa forma, não há identidade fática entre o ato reclamado e o julgado na ação paradigma.

STF. 2ª Turma. Rcl 25111 AgR/PR, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 16/5/2017 (Info 865).

Assim, não se pode dizer, ainda, qual é a posição do STF a respeito do tema.

Vale ressaltar que já existe uma decisão monocrática do Min. Celso de Mello no mesmo sentido do STJ, ou seja, afirmando que não mais existe direito à sala de Estado-Maior se o advogado foi condenado em 2ª instância: STF. Decisão monocrática. HC 135711, Rel. Min. Celso de Mello, julgado em 24/10/2016.

Resumindo:

A prerrogativa conferida ao advogado da prisão em sala de Estado-Maior (art. 7º, V, da Lei nº 8.906/94) continua existindo mesmo que já estejamos na fase de execução provisória da pena?

Redação literal da Lei: SIM	STJ: NÃO	STF
O art. 7º, V afirma que o advogado terá direito de ser preso em sala de Estado-Maior até que haja o trânsito em julgado.	A prerrogativa conferida aos advogados pelo art. 7º, V, da Lei nº 8.906/94 refere-se à prisão cautelar, não se aplicando para o caso de execução provisória da pena (prisão-pena). STJ. 6ª Turma. HC 356.158/SP, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 19/05/2016.	Ainda não tem posição expressa sobre o tema. No entanto, a Corte não admite reclamação contra decisões dos Tribunais que determinam a prisão dos advogados condenados em 2ª instância em unidades prisionais comuns. STF. 2ª Turma. Rcl 25111 AgR/PR, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 16/5/2017 (Info 865).