O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público a responsabilidade pelo seu pagamento

Imagine a seguinte situação hipotética:

A União possui um contrato com a empresa privada "XXX Vigilância Ltda.".

Por meio deste contrato, a empresa, com seus funcionários, obrigou-se a fazer a vigilância armada do prédio onde funciona o órgão público federal, recebendo, em contraprestação, R$ 200 mil mensais.

Desse modo, a União terceirizou os serviços de vigilância, algo extremamente comum na administração pública federal, sendo, inclusive, uma recomendação expressa no Decreto nº 2.271/97:

Ocorre que a empresa "XXX", por estar enfrentando dificuldades financeiras, passou a não mais pagar os salários e demais verbas trabalhistas de seus funcionários.

Diante da inadimplência da empresa contratada perante seus funcionários, a responsabilidade pelo pagamento dos salários e demais verbas trabalhistas é transferida para a União (contratante dos serviços)?

O que diz a Lei nº 8.666/93: NÃO

A inadimplência do contratado com relação aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere para a Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento. Essa é a regra expressa no art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93:

Esse dispositivo foi declarado constitucional pelo STF no julgamento da ADC 16:

Qual foi o entendimento da Justiça do Trabalho:

Como o STF declarou que o art. 71, § 1º da Lei nº 8.666/93 é constitucional, a Justiça do Trabalho não poderia deixar de aplicar esse dispositivo. No entanto, a intenção era continuar condenando o Poder Público. Diante disso, o TST criou a seguinte interpretação do art. 71, § 1º:

• Em regra, a inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento (art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93).

• Exceção: a Administração Pública terá responsabilidade subsidiária se ficar demonstrada a sua culpa "in vigilando", ou seja, somente será responsabilidade se ficar comprovado que o Poder Público deixou de fiscalizar se a empresa estava cumprindo pontualmente suas obrigações trabalhistas, fiscais e comerciais.

Assim, para o TST, a Administração Pública deveria ter o dever de fiscalizar se a empresa contratada (prestadora dos serviços) está cumprindo fielmente seus encargos trabalhistas, fiscais e comerciais. Se houve fiscalização, não haveria responsabilidade subsidiária do Poder Público em caso de inadimplemento. Se não houve fiscalização, o Poder Público deveria responder subsidiariamente pelas dívidas deixadas pela empresa, considerando que houve culpa "in vigilando".

O TST editou um enunciado espelhando esse entendimento:

Na prática, contudo, o Poder Público era sempre condenado pela Justiça do Trabalho em caso de inadimplemento da empresa contratada. Isso porque a jurisprudência trabalhista construiu a tese de que a culpa da Administração seria presumida. Em outras palavras, o trabalhador não tinha o ônus de provar a culpa da Administração Pública. Esta seria presumivelmente culpada, salvo se conseguisse provar o contrário.

Assim, pela tese trabalhista, para não ser condenado a indenizar subsidiariamente, o ente público teria que provar que cumpriu o poder dever de fiscalizar o contrato. Ocorre que o TST ia além e dizia que, se não houve o pagamento dos direitos trabalhistas pela empresa, o Estado falhou em seu dever de fiscalizar. Logo, no fim das contas, sempre em caso de inadimplemento da empresa contratada a Administração era presumida culpada e tinha que pagar o débito trabalhista.

A Fazenda Pública não se conformou com esse entendimento do TST e conseguiu levar o caso à apreciação do Supremo Tribunal Federal. O STF concordou com a interpretação dada pelo TST?

NÃO. O STF não concordou com o posicionamento do TST e editou a seguinte tese:

A responsabilização do Poder Público não pode ser automática nem genérica como estava sendo decidido pela Justiça do Trabalho.

A interpretação dada pelo TST ao art. 71 da Lei nº 8.666/93, com o reconhecimento da responsabilidade subsidiária da Administração Pública de forma quase que automática e genérica, contraria a decisão tomada pelo próprio STF no julgamento da ADC 16/DF, ofendendo, por conseguinte, a coisa julgada.

O legislador teve a clara intenção de excluir a responsabilidade subsidiária automática da Administração, tendo o dispositivo sido declarado constitucional.

A imputação da culpa “in vigilando” ou “in elegendo” à Administração Pública, por suposta deficiência na fiscalização da fiel observância das normas trabalhistas pela empresa contratada, somente pode acontecer nos casos em que se tenha a efetiva comprovação da ausência de fiscalização.

Não se pode considerar válida a interpretação que cria uma culpa presumida da Administração Pública. A Administração Pública não pode responder pelas dívidas trabalhistas da empresa contratada a partir de qualquer tipo de presunção, somente admitindo que isso ocorra caso a condenação esteja inequivocamente lastreada em elementos concretos de prova da falha da fiscalização do contrato.

A alegada ausência de comprovação em juízo da efetiva fiscalização do contrato não substitui a necessidade de prova taxativa do nexo de causalidade entre a conduta da Administração e o dano sofrido.

Pela tese do STF, a Administração Pública nunca irá responder pelas dívidas trabalhistas geradas pela empresa contratada? É isso?

NÃO. É possível sim, excepcionalmente, que a Administração Pública responda pelas dívidas trabalhistas contraídas pela empresa contratada e que não foram pagas, desde que o ex-empregado reclamante comprove, com elementos concretos de prova, que houve falha concreta do Poder Público na fiscalização do contrato.

Ex: a Administração Pública é comunicada que a empresa contratada está descumprindo a legislação trabalhista, atrasando os salários dos seus funcionários etc, no entanto, mesmo assim, o Poder Público não toma nenhuma providência para sanar o problema. Neste caso, está demonstrada a desídia do ente, ensejando a sua responsabilidade subsidiária.

E quanto aos encargos previdenciários? A regra é a mesma?

NÃO. Caso a empresa contratada não pague seus encargos previdenciários (ex: não pagou a contribuição previdenciária dos funcionários), a Administração Pública contratante irá responder pelo débito de forma solidária. Essa foi a opção do legislador: