Estrangeiros residentes no Brasil têm direito ao Benefício de Prestação Continuada (LOAS)

Olá amigos do Dizer o Direito,

Fiquem atentos ao tema abaixo porque ele tem imensas chances de ser cobrado no próximo concurso da DPU e também nos certames de Juiz Federal.

Benefício mensal de um salário mínimo para pessoa com deficiência ou idoso

A CF/88 estabelece, em seu art. 203, V:

A fim de dar cumprimento a esse comando constitucional, foi editada a Lei nº 8.742/93 que, em seus arts. 20 a 21-A, disciplinou como seria pago esse benefício.

Nomenclatura

O art. 20 da Lei nº 8.742/93 denomina esse direito de “Benefício de Prestação Continuada”. Ele também pode ser chamado pelos seguintes sinônimos: “Amparo Assistencial”, “Benefício Assistencial” ou “LOAS”.

Em que consiste esse benefício:

Para receber esse benefício, é necessário que a pessoa contribua ou tenha contribuído para a seguridade social?

NÃO. Trata-se de um benefício de assistência social, que será prestado a quem dele necessitar, independentemente de contribuição à seguridade social. A assistência social é caracterizada por ser um sistema não-contributivo, ou seja, é prestada independentemente de contribuição.

Quem administra e concede esse benefício?

Apesar de o LOAS não ser um benefício previdenciário, mas sim assistencial, ele é concedido e administrado pelo INSS. Vale ressaltar, no entanto, que os recursos necessários ao seu pagamento são fornecidos pela União (art. 29, parágrafo único, da Lei nº 8.742/93).

Assim, a competência para julgar ações que discutam esse benefício é da Justiça Federal.

Inacumulável

A pessoa que recebe o amparo assistencial não pode receber ao mesmo tempo outro benefício no âmbito da seguridade social ou de outro regime, salvo assistência médica e pensão especial de natureza indenizatória (art. 20, § 4º).

Renda que a lei considera como sendo insuficiente para subsistência

A Lei nº 8.742/93 prevê, no seu art. 20, § 3º:

Vale ressaltar, no entanto, que esse critério não é absoluto. O Plenário do STF declarou, incidentalmente, a inconstitucionalidade do § 3º do art. 20 da Lei 8.742/93 (sem pronúncia de nulidade) por considerar que o referido critério está defasado para caracterizar a situação de miserabilidade. O STF afirmou que, para aferir que o idoso ou deficiente não tem meios de se manter, o juiz está livre para se valer de outros parâmetros, não estando vinculado ao critério da renda per capita inferior a 1/4 do salário-mínimo previsto no § 3º do art. 20.

STF. Plenário. RE 567985/MT e RE 580963/PR, red. p/ o acórdão Min. Gilmar Mendes, julgados em 17 e 18/4/2013 (Info 702).

Desse modo, como a declaração de inconstitucionalidade foi sem pronúncia de nulidade, o critério definido pelo art. 20, § 3º, da Lei nº 8.742/93 continua existindo no mundo jurídico, mas devendo agora ser interpretado como um indicativo objetivo que não exclui a possibilidade de o juiz verificar a hipossuficiência econômica do postulante do benefício por outros meios de prova (STF. 1ª Turma. ARE 834476 AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 03/03/2015).

É como o STJ também vem decidindo:

Desse modo, o que eu queria que você entendesse é que, mesmo após a decisão do STF nos RE 567985/MT e RE 580963/PR, o art. 20, § 3º, da Lei nº 8.742/93 continua sendo um dos critérios para se aferir a miserabilidade, sem prejuízo de outros. Assim, na prática, se a renda familiar mensal per capita for superior a 1/4 do salário mínimo e não houver outras provas que atestem a miserabilidade, o benefício assistencial será negado.

Novo § 11 do art. 20 da Lei nº 8.742/93

O legislador, de forma acertada, encampou o entendimento jurisprudencial acima explicado e, por meio da Lei nº 13.146/2015, inseriu o § 11 ao art. 20 da Lei nº 8.742/93 prevendo o seguinte:

O que se entende por renda familiar mensal per capita? Como isso é calculado?

Normalmente, um assistente social vai até a residência da pessoa que está requerendo o benefício e faz entrevistas com ela e os demais moradores da casa, indagando sobre as fontes de renda de cada, verificando as condições estruturais do lar, os móveis e eletrodomésticos existentes no local etc.

Após isso, é elaborado um laudo social.

A renda familiar mensal per capita é calculada da seguinte forma: soma-se todos os rendimentos dos membros da família que moram na mesma casa que o requerente do benefício e depois divide-se esse valor pelo número de familiares (incluindo o requerente). Ex.: Carla (pessoa com deficiência) mora com seus pais (João e Maria) e mais um irmão (Lucas). João e Maria trabalham e ganham um salário mínimo, cada. Cálculo da renda mensal per capita: 2 salários mínimos divididos por 4 pessoas = 2:4. Logo, a renda mensal per capita será igual a 1/2 do salário mínimo. Neste exemplo, a renda familiar mensal per capita será maior do que o teto imposto pelo art. 20, § 3º, da Lei nº 8.742/93. Mesmo assim, o juiz poderá conceder o benefício, desde que existam outras provas que atestem a miserabilidade da requerente. Não havendo, contudo, tal comprovação, o benefício será negado.

O que se entende por família?

Para os fins da renda familiar do LOAS, a família é composta pelo requerente, o cônjuge ou companheiro, os pais e, na ausência de um deles, a madrasta ou o padrasto, os irmãos solteiros, os filhos e enteados solteiros e os menores tutelados, desde que vivam sob o mesmo teto (art. 20, § 1º).

O estrangeiro residente no Brasil pode ter direito a esse benefício de prestação continuada?

SIM.

Direito fundamental

O benefício assistencial previsto no art. 203, V, da CF/88 é uma expressão dos princípios da solidariedade e da erradicação da pobreza, elencados no art. 3º, I e III, do Texto Constitucional. Trata-se de uma forma de garantir assistência aos desamparados (art. 6º, caput, da CF/88). Por essa razão, possui natureza jurídica de direito fundamental.

"Assistência social será prestada a quem dela necessitar"

O caput do art. 203 da CF/88 afirma que a "assistência social será prestada a quem dela necessitar".

Essa expressão deve ser interpretada de acordo com a dignidade da pessoa humana, com a solidariedade social, com a erradicação da pobreza e com a assistência aos desamparados.

Princípio da dignidade humana

O conceito de dignidade humana pode ser decomposto em três elementos

1) valor intrínseco;

2) autonomia; e

3) valor comunitário.

Valor intrínseco

Como "valor intrínseco", a dignidade significa que se deve reconhecer que cada indivíduo é um fim em si mesmo. Todo ser humano deve ser valorizado, independentemente das escolhas, situação pessoal ou origem.

Assim, deixar desamparado um ser humano que não tem condições de se sustentar pelo simples fato de ele ser oriundo de outro país seria uma desconsideração deste valor.

Autonomia

"Autonomia" aqui significa dizer que a dignidade protege as decisões e atitudes tomadas pelo indivíduo em relação à sua vida.

Ex: se duas pessoas decidem viver uma união homoafetiva, o Estado deverá proteger essa legítima escolha.

Desse modo, o Estado existe para auxiliar os indivíduos na realização dos seus projetos pessoais de vida, que traduzem o livre e pleno desenvolvimento da personalidade.

Para que a pessoa possa ir em busca da construção de um ideal de vida boa, é fundamental que lhe sejam fornecidas condições materiais mínimas. Nesse aspecto, a previsão do art. 203, V, da CF também funciona como um meio de assegurar esta concepção de vida digna, cabendo ao Estado brasileiro dar essa sustentação até mesmo ao estrangeiro.

Valor comunitário

O estrangeiro residente no País, inserido na comunidade, participa do esforço mútuo, na construção de um propósito comum. Esse laço de irmandade faz-nos, de algum modo, responsáveis pelo bem de todos, até mesmo daqueles que adotaram o Brasil como novo lar e fundaram seus alicerces pessoais e sociais nesta terra.

Desde a criação da nação brasileira, a presença do estrangeiro no País foi incentivada e tolerada. Não seria coerente com a história estabelecer diferenciação tão somente pela nacionalidade, especialmente quando a dignidade está em xeque em momento de fragilidade do ser humano — idade avançada ou algum tipo de deficiência.

CF não fez distinção para os desamparados

O constituinte instituiu a obrigação do Estado de prover assistência aos desamparados, sem distinção. Com base no art. 6º da CF/88, os Poderes Públicos devem efetivar políticas para remediar, ainda que minimamente, a situação precária daqueles que acabaram relegados a essa condição, sem ressalva em relação ao não nacional.

Pelo contrário, o art. 5º, caput, da CF/88 estampa o princípio da igualdade e a necessidade de tratamento isonômico entre brasileiros e estrangeiros residentes no País.

Lei nº 8.742/93

A Lei nº 8.742/93, que regulamentou o benefício, silenciou a respeito dos estrangeiros residentes no País. Esse silêncio não pode ser interpretado como uma recusa do benefício aos estrangeiros porque a CF foi expressa ao afirmar, de forma ampla, que “a assistência social será prestada a quem dela necessitar”.

Importante também esclarecer que o art. 203, V, da CF/88, ao delegar ao legislador ordinário a regulamentação do benefício, o fez apenas quanto à forma de comprovação da renda e das condições específicas de idoso ou portador de necessidades especiais hipossuficiente. No entanto, não houve delegação quanto à definição dos beneficiários.

Diante disso, deve prevalecer a interpretação que assegura o benefício aos estrangeiros residentes no Brasil, considerando que esta é a exegese que melhor concretiza o princípio constitucional da dignidade humana, cuja observância surge prioritária no ordenamento jurídico.

Dificuldades orçamentárias

O Poder Público alegava dificuldades orçamentárias para assegurar o benefício assistencial aos estrangeiros residentes no Brasil.

O STF, contudo, rechaçou esta argumentação afirmando que o orçamento, embora seja peça essencial nas sociedades contemporâneas, não tem valor absoluto.

Além disso, não foram apresentadas provas técnicas da indisponibilidade financeira e do suposto impacto para os cofres públicos nem de prejuízo para os brasileiros natos e naturalizados.

Princípio da reciprocidade

Para evitar o pagamento, a Administração Pública argumentava também que o benefício apenas poderia ser dado aos estrangeiros residentes no Brasil se esse mesmo benefício fosse assegurado aos brasileiros que moram em outros países. Em outras palavras, o benefício somente poderia ser concedido a estrangeiro originário de país com o qual o Brasil tenha firmado acordo internacional e que preveja a cobertura da assistência social a brasileiro que esteja em seu território. Assim, por exemplo, segundo esta linha de raciocínio, somente poderia ser concedido o amparo assistencial a um haitiano que viva no Brasil, caso no Haiti seja previsto este mesmo benefício para os brasileiros que moram lá. Esse argumento era baseado no princípio da reciprocidade.

O STF concluiu ser descabido este argumento. Apesar de a reciprocidade permear a CF, não é uma regra absoluta que deva ser aplicada sempre.

Um exemplo de não aplicação do princípio da reciprocidade é o Sistema Único de Saúde. O SUS é regido pelo princípio da universalidade de atendimento. Isso significa que, ao ingressar no território brasileiro, o estrangeiro tem direito a atendimento médico pelo SUS, caso precise de assistência de urgência, sem necessidade de que haja reciprocidade no país de origem. Como exemplo, um norte-americano que esteja no Brasil pode ser atendido pelo SUS, apesar do fato de esse mesmo direito não ser assegurado aos brasileiros que estejam nos EUA.

O estrangeiro sem residência fixa no Brasil ou o estrangeiro em situação irregular em nosso país também possuem direito ao amparo assistencial do art. 203, V, da CF/88?

NÃO. Somente o estrangeiro com residência fixa no País pode ser auxiliado com o benefício assistencial, pois, inserido na sociedade, contribui para a construção de melhor situação social e econômica da coletividade.

De igual modo, somente o estrangeiro em situação regular no País pode se dizer beneficiário da assistência  social. Isso significa que os estrangeiros que estejam irregulares não terão direito ao benefício pelo fato de não terem atendido às leis brasileiras, fato que, por si só, demonstra a ausência de noção de coletividade e de solidariedade a justificar a tutela do Estado.