INFORMATIVO Comentado 862 STF

OBS: o gabarito da questão 3 estava invertido.

Olá amigos do Dizer o Direito,

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Confira abaixo o índice. Bons estudos.

ÍNDICE DO INFORMATIVO 862 DO STF

Direito Constitucional

DIREITO À EDUCAÇÃO

Universidades públicas podem cobrar mensalidade em cursos de especialização.

DIREITO ADMINISTRATIVO

CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público a responsabilidade pelo seu pagamento.

SERVIDORES PÚBLICOS

Se a pessoa acumular licitamente dois cargos públicos ela poderá receber acima do teto.

BENS PÚBLICOS

Continuam pertencendo à União os terrenos de marinha situados em ilha costeira que seja sede de Município.

DIREITO PROCESSUAL CIVIL

COMPETÊNCIA

Não compete ao STF julgar execução individual de sentença coletiva mesmo que tenha julgado a lide que originou o cumprimento de sentença.

DIREITO PROCESSUAL PENAL

PRISÃO PREVENTIVA

Descumprimento de colaboração premiada não justifica, por si só, prisão preventiva.

HABEAS CORPUS

Não cabimento de habeas corpus contra decisão monocrática de Ministro do STJ.

INFORMATIVO Comentado 862 STF - Versão Resumida

Olá amigos do Dizer o Direito,

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Bons estudos.

Se a pessoa acumular dois cargos públicos, ela poderá receber acima do teto?

TETO REMUNERATÓRIO

A CF/88 prevê, em seu art. 37, XI, o chamado “teto remuneratório”, ou seja, o valor máximo que os agentes públicos podem receber no país. O objetivo do constituinte foi o de evitar que alguns agentes públicos recebessem os chamados “supersalários”, que são incompatíveis com o serviço público.

Além de um teto geral (nacional), o dispositivo constitucional prevê limites específicos para o âmbito dos Estados e Municípios (chamados de subtetos).

O teto geral do serviço público no Brasil é o subsídio dos Ministros do STF que, atualmente, está em cerca de R$ 37.476,93 mil (bruto).

COMO É O TETO REMUNERATÓRIO

Teto NACIONAL: subsídio dos Ministros do STF Ninguém poderá receber acima desse valor; as Constituições estaduais e leis orgânicas podem fixar subtetos para Estados/DF e Municípios; tais subtetos também deverão respeitar o teto nacional.
Subteto na União	Subteto nos Estados/DF	Subteto nos Municípios
Subsídio dos Ministros do STF	Existem duas opções: Opção 1 (subtetos diferentes para cada um dos Poderes): Executivo: subsídio do Governador. Legislativo: subsídio dos Deputados Estaduais. Judiciário (inclui MP, Defensoria e Procuradoria): subsídio dos Desembargadores do TJ, limitado a 90,25% do subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do STF. Opção 2 (subteto único para todos os Poderes): o valor máximo seria o subsídio dos Desembargadores do TJ, limitado a 90,25% do subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do STF. O subsídio dos Deputados Estaduais/Distritais seguirá regras próprias (§ 2º do art. 27), não estando sujeito ao subsídio dos Desembargadores mesmo que se adote esta 2ª opção. Vale ressaltar que quem define se o Estado-membro adotará subtetos diferentes ou único é a Constituição estadual. A CF/88 dá a entender que o subsídio dos Desembargadores e dos juízes estaduais não poderia ser maior que 90,25% do subsídio do Ministro do STF. O STF, contudo, declarou que esta interpretação é inconstitucional (STF ADI 3.854). O teto para os Desembargadores e juízes estaduais é 100% do subsídio dos Ministros do STF, ou seja, eles podem, em tese, receber o mesmo que os Ministros do STF. Vale ressaltar, no entanto, que o limite de 90,25% do subsídio dos Ministros do STF aplica-se sim para os servidores do Poder Judiciário estadual (na opção 1) e para os servidores dos três Poderes estaduais (na opção 2).	Subsídio do Prefeito

A QUEM SE APLICA O TETO

O teto é aplicado aos agentes públicos independentemente do tipo de vínculo: estatutário, celetista, temporário, comissionado, político.

O teto vale também para a Administração direta e indireta?

• Agentes públicos da administração direta: SEMPRE

• Agentes públicos das autarquias e fundações: SEMPRE

• Empregados públicos das empresas públicas e sociedades de economia mista: o teto somente se aplica se a empresa pública ou a sociedade de economia mista receber recursos da União, dos Estados, do DF ou dos Municípios para pagamento de despesas de pessoal ou de custeio em geral (art. 37, § 9º).

Os proventos recebidos pelo agente público aposentado também estão submetidos ao teto?

Sim. A redação do art. 37, XI, menciona expressamente os proventos.

ACUMULAÇÃO DE CARGO PÚBLICO E TETO REMUNERATÓRIO

A CF/88 (art. 37, XVI) proíbe a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto:

a) dois cargos de professor;

b) um cargo de professor com outro técnico ou científico;

c) dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas.

Se a pessoa acumular cargos em uma dessas hipóteses, ela poderá receber acima do teto? Em caso de acumulação lícita de cargos, o teto será considerado para a remuneração de cada cargo isoladamente?

Literalidade da CF/88 e EC 41/2003: NÃO. A soma das remunerações dos dois cargos não pode ser superior ao teto.

Entendimento do STJ e do STF: SIM. O limite do teto deverá ser considerado separadamente para cada um dos vínculos.

A redação literal do art. 37, XI e XVI, da CF/88 dá a entender que, mesmo nos casos de acumulação permitida, deve-se respeitar o teto constitucional previsto no art. 37, XI. Veja as partes em cinza: XI - a remuneração e o subsídio dos ocupantes de cargos, funções e empregos públicos da administração direta, autárquica e fundacional, dos membros de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos detentores de mandato eletivo e dos demais agentes políticos e os proventos, pensões ou outra espécie remuneratória, percebidos cumulativamente ou não, incluídas as vantagens pessoais ou de qualquer outra natureza, não poderão exceder o subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal (...) XVI - é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto, quando houver compatibilidade de horários, observado em qualquer caso o disposto no inciso XI (...)

A jurisprudência entende que, nos casos de acumulação, os cargos devem ser considerados isoladamente para efeitos do teto. Assim, a remuneração de cada cargo não pode ser superior ao teto, sendo possível que a soma dos dois ultrapasse esse limite. Ex: se determinado Ministro do STF for também professor da UnB, ele irá receber seu subsídio integral como Ministro e mais a remuneração decorrente do magistério. Nesse caso, o teto seria considerado especificamente para cada cargo, sendo permitido que ele receba acima do limite previsto no art. 37, XI da CF se considerarmos seus ganhos globais.

O STF decidiu o tema em sede de repercussão geral e fixou a seguinte tese:

Nos casos autorizados constitucionalmente de acumulação de cargos, empregos e funções, a incidência do art. 37, XI, da Constituição Federal pressupõe consideração de cada um dos vínculos formalizados, afastada a observância do teto remuneratório quanto ao somatório dos ganhos do agente público.

STF. Plenário. RE 612975/MT e RE 602043/MT, Rel. Min. Marco Aurélio, julgados em 26 e 27/4/2017 (repercussão geral) (Info 862).

O fato de a remuneração total do servidor (remuneração dos dois cargos acumuláveis) ultrapassar o teto constitucional não vai contra o espírito do legislador constituinte.

O objetivo do teto constitucional foi o de evitar que o servidor obtivesse ganhos desproporcionais. A partir do momento em que o teto existe para cada um dos cargos, não há prejuízo à dimensão ética da norma caso a soma dos dois seja superior ao teto.

Se o teto fosse para o conjunto das duas remunerações, haveria um desestímulo à acumulação de cargos que é permitida pelo texto constitucional, o que traria prejuízos inclusive para a eficiência administrativa.

A incidência do teto sobre os dois cargos geraria enriquecimento sem causa do Poder Público porque o servidor iria trabalhar e não teria direito à remuneração integral de um dos cargos.

Ademais, isso poderia provocar situações contrárias ao princípio da isonomia, já que poderia conferir tratamento desigual entre servidores públicos que exerçam idênticas funções. Ex: um promotor que fosse professor em uma universidade pública receberia menos pela função de professor do que um advogado que também fosse professor na mesma instituição, com a mesma carga horária.

STJ

O STJ possui o mesmo entendimento:

(...) A jurisprudência desta Corte orienta-se no sentido de que em se tratando de cumulação legítima de cargos, a remuneração do servidor público não se submete ao teto constitucional, devendo os cargos, para este fim, ser considerados isoladamente. (...)

STJ. 1ª Turma. AgRg no RMS 45.937/DF, Rel. Min. Benedito Gonçalves, julgado em 05/11/2015.

Veja o que disse o ex-Min. Castro Meira sobre o tema:

“É incongruente que a norma constitucional assegure o direito ao exercício cumulativo de dois cargos efetivos - não restringindo essa prerrogativa nem àqueles que já recebem o teto - e, ao mesmo tempo, impeça o pagamento dos respectivos rendimentos, isto é, conferindo um direito despido de eficácia.

Caso se conclua pela incidência do teto constitucional nesses casos, estar-se-á permitindo o exercício gratuito da atividade pública profissional, o que é vedado, sob pena de autorizar-se o enriquecimento ilícito da administração. Ademais, a própria Lei 8.112/90 (art. 4º), norma geral aplicável aos servidores públicos, proíbe a prestação de serviços gratuitos.” (STJ. RMS 33.170/DF)

CNJ

Vale ressaltar que, no âmbito administrativo do Poder Judiciário, o CNJ editou a Resolução nº 13/2006 reconhecendo que não se submetem ao teto remuneratório o exercício da magistratura com o desempenho do magistério:

Art. 8º Ficam excluídas da incidência do teto remuneratório constitucional as seguintes verbas:

(...)

II - de caráter permanente:

a) remuneração ou provento decorrente do exercício do magistério, nos termos do art. 95, parágrafo único, inciso I, da Constituição Federal;

Vale também para acumulação de aposentadorias ou pensões

A conclusão acima exposta vale também para servidores que se aposentaram em dois cargos acumuláveis. Neste caso, a soma dos dois proventos também poderá ultrapassar o teto.

Logo, o art. 40, § 11, da CF/88 deverá ser interpretado como sendo um teto para cada aposentadoria:

§ 11 - Aplica-se o limite fixado no art. 37, XI, à soma total dos proventos de inatividade, inclusive quando decorrentes da acumulação de cargos ou empregos públicos, bem como de outras atividades sujeitas a contribuição para o regime geral de previdência social, e ao montante resultante da adição de proventos de inatividade com remuneração de cargo acumulável na forma desta Constituição, cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração, e de cargo eletivo.

PARCELAS INCLUÍDAS NO TETO

Diante de tudo que foi exposto, quais são as parcelas que estão limitadas ao teto?

Regra: o teto abrange todas as espécies remuneratórias e todas as parcelas integrantes do valor total percebido, incluídas as vantagens pessoais ou quaisquer outras.

Exceções:

Estão fora do teto as seguintes verbas:

a) parcelas de caráter indenizatório previstas em lei (§ 11 do art. 37);

b) verbas que correspondam aos direitos sociais previstos no art. 7º c/c o art. 39, § 3º da CF/88, tais como 13º salário, 1/3 constitucional de férias etc. (posição da doutrina. Ex: Fernanda Marinela);

c) quantias recebidas pelo servidor a título de abono de permanência em serviço (§ 19 do art. 40);

d) remuneração em caso de acumulação legítima de cargos públicos (RE 612975/MT).

Desacatar funcionário público no exercício da função ou em razão dela continua a ser crime

Previsão do desacato no direito brasileiro

O Código Penal prevê o crime de desacato no art. 331:

Art. 331. Desacatar funcionário público no exercício da função ou em razão dela:

Pena - detenção, de seis meses a dois anos, ou multa.

Desacatar significa "menosprezar a função pública exercida por determinada pessoa. Em outras palavras, ofende-se o funcionário público com a finalidade de humilhar a dignidade e o prestígio da atividade administrativa." (MASSON, Cleber. Direito Penal esquematizado. 4ª ed., São Paulo: Método, 2014, p. 748).

O bem jurídico protegido é o respeito da função pública. Tanto isso é verdade que a vítima primária deste delito é o Estado. O servidor ofendido é apenas o sujeito passivo secundário.

Convenção Americana de Direitos Humanos

O Brasil é signatário da Convenção Americana de Direitos Humanos, que ficou conhecida como "Pacto de São José da Costa Rica". Neste tratado internacional, promulgado pelo Decreto nº 678/92, foi previsto como um dos direitos ali consagrados a liberdade de expressão. Confira:

Artigo 13. Liberdade de pensamento e de expressão

 1. Toda pessoa tem direito à liberdade de pensamento e de expressão. Esse direito compreende a liberdade de buscar, receber e difundir informações e ideias de toda natureza, sem consideração de fronteiras, verbalmente ou por escrito, ou em forma impressa ou artística, ou por qualquer outro processo de sua escolha.

 2. O exercício do direito previsto no inciso precedente não pode estar sujeito a censura prévia, mas a responsabilidades ulteriores, que devem ser expressamente fixadas pela lei e ser necessárias para assegurar:

a. o respeito aos direitos ou à reputação das demais pessoas; ou

b. a proteção da segurança nacional, da ordem pública, ou da saúde ou da moral públicas.

3. Não se pode restringir o direito de expressão por vias ou meios indiretos, tais como o abuso de controles oficiais ou particulares de papel de imprensa, de frequências radioelétricas ou de equipamentos e aparelhos usados na difusão de informação, nem por quaisquer outros meios destinados a obstar a comunicação e a circulação de ideias e opiniões.

4. A lei pode submeter os espetáculos públicos a censura prévia, com o objetivo exclusivo de regular o acesso a eles, para proteção moral da infância e da adolescência, sem prejuízo do disposto no inciso 2.

5. A lei deve proibir toda propaganda a favor da guerra, bem como toda apologia ao ódio nacional, racial ou religioso que constitua incitação à discriminação, à hostilidade, ao crime ou à violência.

Comissão Interamericana de Direitos Humanos

Há muitos anos, a Comissão Interamericana de Direitos Humanos (CIDH) vem decidindo que a criminalização do desacato contraria o artigo 13 do Pacto de San José da Costa Rica.

Em 1995, a Comissão afirmou que as leis de desacato se prestam ao abuso, como meio para silenciar ideias e opiniões consideradas incômodas pelo establishment, bem assim proporcionam maior nível de proteção aos agentes do Estado do que aos particulares, em contravenção aos princípios democrático e igualitário (CIDH, Relatório sobre a compatibilidade entre as leis de desacato e a Convenção Americana sobre Direitos Humanos, OEA/Ser. L/V/II.88, doc. 9 rev., 17 de fevereiro de 1995, 197-212).

Em 2000, a CIDH aprovou a Declaração de Princípios sobre Liberdade de Expressão onde reafirmou sua posição sobre a invalidade da tipificação do desacato:

"11. Os funcionários públicos estão sujeitos a um maior controle por parte da sociedade. As leis que punem a manifestação ofensiva dirigida a funcionários públicos, geralmente conhecidas como 'leis de desacato', atentam contra a liberdade de expressão e o direito à informação."

Em suma, para a CIDH, as leis de desacato restringem indiretamente a liberdade de expressão, porque carregam consigo a ameaça do cárcere ou multas para aqueles que insultem ou ofendam um funcionário público. Por essa razão, este tipo penal (desacato) é inválido por contrariar o artigo 13 da Convenção Americana de Direitos Humanos.

A jurisprudência do STJ acolhe esta tese? O desacato deixou de ser crime no ordenamento jurídico brasileiro por força do Pacto de San Jose da Costa Rica?

NÃO.

Desacatar funcionário público no exercício da função ou em razão dela continua a ser crime, conforme previsto no art. 331 do Código Penal.

STJ. 3ª Seção. HC 379.269/MS, Rel. para acórdão Min. Antonio Saldanha Palheiro, julgado em 24/05/2017.

Desacato não viola a liberdade de expressão

A figura penal do desacato não prejudica a liberdade de expressão, pois não impede o cidadão de se manifestar, “desde que o faça com civilidade e educação”.

A responsabilização penal por desacato existe para inibir excessos e constitui uma salvaguarda para os agentes públicos, expostos a todo tipo de ofensa no exercício de suas funções.

Descriminalizar o desacato não traria benefícios porque o fato constituiria injúria

A exclusão do desacato como tipo penal não traria benefício concreto para o julgamento dos casos de ofensas dirigidas a agentes públicos. Isso porque com o fim do crime de desacato, as ofensas a agentes públicos passariam a ser tratadas pelos tribunais como injúria (art. 140 do CP), crime para o qual a lei já prevê um acréscimo de 1/3 da pena quando a vítima é servidor público (art. 141, II).

Corte IDH admite que excessos na liberdade de expressão sejam punidos

Apesar da posição da Comissão Interamericana de Direitos Humanos ser contrária à criminalização do desacato, a Corte Interamericana de Direitos Humanos, órgão que efetivamente julga os casos envolvendo indivíduos e estados, já deixou claro em mais de um julgamento que o Direito Penal pode punir as condutas que representem excessos no exercício da liberdade de expressão.

Assim, o Poder Judiciário brasileiro deve continuar a repudiar reações arbitrárias eventualmente adotadas por agentes públicos, punindo pelo crime de abuso de autoridade quem, no exercício de sua função, reagir de modo autoritário a críticas e opiniões que não constituam excesso intolerável do direito de livre manifestação do pensamento.

Alguns de vocês podem estar pensando: mas eu li em algum lugar que o STJ havia considerado que o desacato não é mais crime...

É verdade... houve uma decisão do STJ neste sentido no final de 2016:

O crime de desacato não mais subsiste em nosso ordenamento jurídico por ser incompatível com o artigo 13 do Pacto de San José da Costa Rica.

A criminalização do desacato está na contramão do humanismo, porque ressalta a preponderância do Estado - personificado em seus agentes - sobre o indivíduo.

A existência deste crime em nosso ordenamento jurídico é anacrônica, pois traduz desigualdade entre funcionários e particulares, o que é inaceitável no Estado Democrático de Direito preconizado pela CF/88 e pela Convenção Americana de Direitos Humanos.

STJ. 5ª Turma. REsp 1640084/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, julgado em 15/12/2016.

Este precedente (a favor da descriminalização) foi da 5ª Turma e o novo acórdão (mantendo o crime) foi prolatado pela 3ª Seção.

No STJ, existem duas Turmas que julgam normalmente os processos que envolvem matéria criminal: 5ª e 6ª Turmas. Cada Turma possui 5 Ministros.

Determinados processos (ex: embargos de divergência) são julgados pela 3ª Seção, que é a reunião dos Ministros da 5ª e 6ª Turmas.

É também possível que o Ministro Relator proponha que determinado processo que seria julgado pela Turma seja, em vez disso, apreciado pela Seção. Isso ocorre normalmente quando o tema é polêmico e se deseja uniformizar o assunto.

Foi isso o que aconteceu no caso concreto.

Havia uma decisão da 5ª Turma dizendo que desacato não seria crime. O tema, contudo, ainda não estava pacificado no âmbito do STJ.

Diante disso, o Ministro Relator do HC 379.269/MS, que também tratava sobre esse mesmo assunto, decidiu levar o processo para ser apreciado pela 3ª Seção que decidiu em sentido contrário ao precedente da 5ª Turma.

O que vai prevalecer então no STJ?

A decisão da 3ª Seção, ou seja, o entendimento de que desacato continua sendo crime (HC 379.269/MS).

A tendência é que os Ministros da 5ª Turma se curvem à decisão da 3ª Seção.

O STF possui algum precedente sobre o tema?

Ainda não. O tema, contudo, será em breve apreciado pelo STF.

Enquanto isso não ocorre, desacato continua sendo crime.

Revisão para o concurso de Promotor de Justiça de Roraima

Olá amigos do Dizer o Direito,

Está disponível a revisão para o IX Concurso de Promotor de Justiça de Roraima.

Espero que seja útil para as provas.

Um grande abraço.

Notícia - aprovada a nova Lei de Migração

  

Olá amigos do Dizer o Direito,

Foi publicada ontem (25/05/2017), a Lei nº 13.445/2017, que revoga a Lei nº 6.815/80 (Estatuto do Estrangeiro) e institui a nova Lei de Migração.

Trata-se de uma importantíssima lei que somente entrará em vigor no dia 21/11/2017.

Até lá espero que eu consiga arrumar um tempo para comentá-la.

Clique aqui para conferir a íntegra da lei.

O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público a responsabilidade pelo seu pagamento

Imagine a seguinte situação hipotética:

A União possui um contrato com a empresa privada "XXX Vigilância Ltda.".

Por meio deste contrato, a empresa, com seus funcionários, obrigou-se a fazer a vigilância armada do prédio onde funciona o órgão público federal, recebendo, em contraprestação, R$ 200 mil mensais.

Desse modo, a União terceirizou os serviços de vigilância, algo extremamente comum na administração pública federal, sendo, inclusive, uma recomendação expressa no Decreto nº 2.271/97:

Art. 1º No âmbito da Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional poderão ser objeto de execução indireta as atividades materiais acessórias, instrumentais ou complementares aos assuntos que constituem área de competência legal do órgão ou entidade.

§ 1º As atividades de conservação, limpeza, segurança, vigilância, transportes, informática, copeiragem, recepção, reprografia, telecomunicações e manutenção de prédios, equipamentos e instalações serão, de preferência, objeto de execução indireta.

Ocorre que a empresa "XXX", por estar enfrentando dificuldades financeiras, passou a não mais pagar os salários e demais verbas trabalhistas de seus funcionários.

Diante da inadimplência da empresa contratada perante seus funcionários, a responsabilidade pelo pagamento dos salários e demais verbas trabalhistas é transferida para a União (contratante dos serviços)?

O que diz a Lei nº 8.666/93: NÃO

A inadimplência do contratado com relação aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere para a Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento. Essa é a regra expressa no art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93:

Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.

§ 1º A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis. (Redação dada pela Lei nº 9.032/95)

Esse dispositivo foi declarado constitucional pelo STF no julgamento da ADC 16:

(...) É constitucional a norma inscrita no art. 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995.

STF. Plenário. ADC 16, Rel. Min. Cezar Peluso, julgado em 24/11/2010.

Qual foi o entendimento da Justiça do Trabalho:

Como o STF declarou que o art. 71, § 1º da Lei nº 8.666/93 é constitucional, a Justiça do Trabalho não poderia deixar de aplicar esse dispositivo. No entanto, a intenção era continuar condenando o Poder Público. Diante disso, o TST criou a seguinte interpretação do art. 71, § 1º:

• Em regra, a inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento (art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93).

• Exceção: a Administração Pública terá responsabilidade subsidiária se ficar demonstrada a sua culpa "in vigilando", ou seja, somente será responsabilidade se ficar comprovado que o Poder Público deixou de fiscalizar se a empresa estava cumprindo pontualmente suas obrigações trabalhistas, fiscais e comerciais.

Assim, para o TST, a Administração Pública deveria ter o dever de fiscalizar se a empresa contratada (prestadora dos serviços) está cumprindo fielmente seus encargos trabalhistas, fiscais e comerciais. Se houve fiscalização, não haveria responsabilidade subsidiária do Poder Público em caso de inadimplemento. Se não houve fiscalização, o Poder Público deveria responder subsidiariamente pelas dívidas deixadas pela empresa, considerando que houve culpa "in vigilando".

O TST editou um enunciado espelhando esse entendimento:

Súmula 331-TST: CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE

(...)

IV — O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

V — Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

VI — A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.

Na prática, contudo, o Poder Público era sempre condenado pela Justiça do Trabalho em caso de inadimplemento da empresa contratada. Isso porque a jurisprudência trabalhista construiu a tese de que a culpa da Administração seria presumida. Em outras palavras, o trabalhador não tinha o ônus de provar a culpa da Administração Pública. Esta seria presumivelmente culpada, salvo se conseguisse provar o contrário.

Assim, pela tese trabalhista, para não ser condenado a indenizar subsidiariamente, o ente público teria que provar que cumpriu o poder dever de fiscalizar o contrato. Ocorre que o TST ia além e dizia que, se não houve o pagamento dos direitos trabalhistas pela empresa, o Estado falhou em seu dever de fiscalizar. Logo, no fim das contas, sempre em caso de inadimplemento da empresa contratada a Administração era presumida culpada e tinha que pagar o débito trabalhista.

A Fazenda Pública não se conformou com esse entendimento do TST e conseguiu levar o caso à apreciação do Supremo Tribunal Federal. O STF concordou com a interpretação dada pelo TST?

NÃO. O STF não concordou com o posicionamento do TST e editou a seguinte tese:

O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93.

STF. Plenário. RE 760931/DF, rel. orig. Min. Rosa Weber, red. p/ o ac. Min. Luiz Fux, julgado em 26/4/2017 (repercussão geral) (Info 862).

A responsabilização do Poder Público não pode ser automática nem genérica como estava sendo decidido pela Justiça do Trabalho.

A interpretação dada pelo TST ao art. 71 da Lei nº 8.666/93, com o reconhecimento da responsabilidade subsidiária da Administração Pública de forma quase que automática e genérica, contraria a decisão tomada pelo próprio STF no julgamento da ADC 16/DF, ofendendo, por conseguinte, a coisa julgada.

O legislador teve a clara intenção de excluir a responsabilidade subsidiária automática da Administração, tendo o dispositivo sido declarado constitucional.

A imputação da culpa “in vigilando” ou “in elegendo” à Administração Pública, por suposta deficiência na fiscalização da fiel observância das normas trabalhistas pela empresa contratada, somente pode acontecer nos casos em que se tenha a efetiva comprovação da ausência de fiscalização.

Não se pode considerar válida a interpretação que cria uma culpa presumida da Administração Pública. A Administração Pública não pode responder pelas dívidas trabalhistas da empresa contratada a partir de qualquer tipo de presunção, somente admitindo que isso ocorra caso a condenação esteja inequivocamente lastreada em elementos concretos de prova da falha da fiscalização do contrato.

A alegada ausência de comprovação em juízo da efetiva fiscalização do contrato não substitui a necessidade de prova taxativa do nexo de causalidade entre a conduta da Administração e o dano sofrido.

Pela tese do STF, a Administração Pública nunca irá responder pelas dívidas trabalhistas geradas pela empresa contratada? É isso?

NÃO. É possível sim, excepcionalmente, que a Administração Pública responda pelas dívidas trabalhistas contraídas pela empresa contratada e que não foram pagas, desde que o ex-empregado reclamante comprove, com elementos concretos de prova, que houve falha concreta do Poder Público na fiscalização do contrato.

Ex: a Administração Pública é comunicada que a empresa contratada está descumprindo a legislação trabalhista, atrasando os salários dos seus funcionários etc, no entanto, mesmo assim, o Poder Público não toma nenhuma providência para sanar o problema. Neste caso, está demonstrada a desídia do ente, ensejando a sua responsabilidade subsidiária.

E quanto aos encargos previdenciários? A regra é a mesma?

NÃO. Caso a empresa contratada não pague seus encargos previdenciários (ex: não pagou a contribuição previdenciária dos funcionários), a Administração Pública contratante irá responder pelo débito de forma solidária. Essa foi a opção do legislador:

Art. 71 (...)

§ 2º A Administração Pública responde solidariamente com o contratado pelos encargos previdenciários resultantes da execução do contrato, nos termos do art. 31 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991. (Redação dada pela Lei nº 9.032/95)

Universidades públicas podem cobrar mensalidade em cursos de especialização

É possível que uma universidade pública cobre mensalidade dos alunos do curso de graduação?

NÃO. Essa cobrança violaria o art. 206, IV, da CF/88, que determina que o ensino público no Brasil seja gratuito:

Art. 206. O ensino será ministrado com base nos seguintes princípios:

IV - gratuidade do ensino público em estabelecimentos oficiais;

Cuidado! Há uma exceção a essa regra, conforme previsto no art. 242 da CF/88:

Art. 242. O princípio do art. 206, IV, não se aplica às instituições educacionais oficiais criadas por lei estadual ou municipal e existentes na data da promulgação desta Constituição, que não sejam total ou preponderantemente mantidas com recursos públicos.

É possível que uma universidade pública cobre mensalidade dos alunos do curso de especialização (pós-graduação)?

SIM.

A garantia constitucional da gratuidade de ensino não obsta a cobrança por universidades públicas de mensalidade em cursos de especialização.

STF. Plenário. RE 597854/GO, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 26/4/2017 (repercussão geral) (Info 862).

Por que essa diferenciação?

“Ensino”, “pesquisa” e “extensão” são atividades diferentes e, por essa razão, receberam tratamento diferenciado por parte do texto constitucional. Um exemplo disso está nos arts. 212 e 213 da CF/88.

O art. 212, caput, afirma que determinado percentual da receita pública deverá ser obrigatoriamente destinado à “manutenção e desenvolvimento do ensino”.

O art. 213, § 2º, por outro lado, preconiza que as atividades de pesquisa e de extensão "poderão receber apoio financeiro do Poder Público".

A interpretação conjugada desses dispositivos permite chegar a duas conclusões:

• Os recursos públicos são destinados. de forma prioritária, para o ensino público;

• A pesquisa e a extensão também são financiadas por recursos públicos, no entanto, a CF/88 autorizou que tais atividades possam captar recursos privados para o desenvolvimento dessas áreas.

As atividades de pós-graduação enquadram-se como "ensino"?

NÃO. O conceito de "manutenção e desenvolvimento do ensino" (art. 212 da CF/88) não abrange as atividades de pós-graduação. A pós-graduação está relacionada com a pesquisa e extensão.

Como definir os cursos das universidades que deverão ser gratuitos?

• Caso a atividade preponderante do curso seja a "manutenção e o desenvolvimento do ensino", este curso deverá ser obrigatoriamente gratuito, nos termos do art. 206, IV, da CF/88.

• Caso as atividades do curso sejam relacionadas com a pesquisa e a extensão, então, nesta hipótese, a universidade poderá contar com recursos de origem privada e, portanto, poderá cobrar mensalidades.

A mensalidade cobrada pela universidade no curso de pós-graduação possui natureza jurídica de "taxa" (tributo)?

NÃO. Por serem atividades extraordinárias desempenhadas de modo voluntário pelas universidades, estas mensalidades são classificadas como tarifa.

Dessa forma, por não ser taxa, a cobrança de mensalidade para os cursos de especialização não está sujeita à legalidade estrita. Em outras palavras, as universidades podem regulamentar a forma de remuneração desse serviço desempenhado sem necessidade de lei.

Princípios

As universidades gozam de autonomia para definir as atividades que serão ofertadas ao público. No entanto, não se pode esquecer que se trata de um serviço público. Diante disso, a oferta dos cursos de pós-graduação pelas universidades e a cobrança de mensalidade deverão:

• garantir os direitos dos usuários (art. 175, II, da CF/88);

• observar a modicidade tarifária (art. 175, III); e

• manter serviço de qualidade (art. 206, VII), atendidas as exigências do órgão coordenador da educação (art. 211, § 1º).

Além disso, a regulamentação dessas atividades deverá observar o princípio da gestão democrática do ensino (art. 206, VI).

Em suma:

Nem todas as atividades potencialmente desempenhadas pelas universidades são relacionadas exclusivamente ao ensino. Existem também atividades de pesquisa e extensão, que podem ser custeadas por recursos privados.

Assim, o princípio da gratuidade não obriga as universidades a somente terem os recursos públicos como única fonte de financiamento.

O "ensino" tem como missão a plena inclusão social (direito constitucional à educação) e, por isso, devem obedecer o princípio da gratuidade (art. 206, VI, da CF/88).

Por outro lado, é possível que as universidades, no âmbito de sua autonomia didático-científica, regulamentem, em harmonia com a legislação, atividades destinadas preponderantemente à extensão universitária, sendo-lhes, nesse caso, possível a instituição de tarifa.

E a SV 12? Este enunciado não proíbe a cobrança de valores por parte das universidades?

A Súmula Vinculante 12 preconiza o seguinte:

SV 12: A cobrança de taxa de matrícula nas universidades públicas viola o disposto no art. 206, inciso IV, da Constituição Federal.

Segundo entendeu o STF, esta súmula tem aplicação restrita às hipóteses de cursos de ensino oferecidos pela universidade, não proibindo que haja cobrança de taxa de matrícula em casos de pós-graduação (pesquisa e extensão).

INFORMATIVO Comentado 861 STF

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Confira abaixo o índice. Bons estudos.

ÍNDICE DO INFORMATIVO 861 DO STF

DIREITO ADMINISTRATIVO

CONSELHOS PROFISSIONAIS

Conselhos profissionais não estão sujeitos ao regime de precatórios.

DIREITO PROCESSUAL CIVIL

COISA JULGADA

CBF não poderia ter editado resolução declarando tanto o Sport como o Flamengo campeões de 1987 porque já havia uma decisão transitada em julgado considerando vencedor o Sport.

PRECATÓRIOS

Incidem juros da mora entre a data da realização dos cálculos e a da requisição ou do precatório.

DIREITO PENAL

CRIMES NA LEI DE LICITAÇÕES

Se o sotfware adquirido sem licitação tinha mais especificações do que os das concorrentes e era mais adequado ao seu objeto não há o crime do art. 89.

DIREITO PROCESSUAL PENAL

COLABORAÇÃO PREMIADA

Se a colaboração do agente não foi tão efetiva ele terá direito apenas a redução da pena, e não ao perdão judicial.

EXECUÇÃO PENAL

Não viola a SV 56 a situação do condenado ao regime semiaberto que está cumprindo pena em presídio do regime fechado, mas em uma ala destinada aos presos do semiaberto

DIREITO TRIBUTÁRIO

IMUNIDADE TRIBUTÁRIA

Não se pode aplicar a imunidade tributária recíproca se o bem está desvinculada de finalidade estatal.

DIREITO PREVIDENCIÁRIO

BENEFÍCIO DE PRESTAÇÃO CONTINUADA

Estrangeiros residentes no Brasil têm direito ao BPC.