A aposentadoria compulsória aplica-se para ocupantes de cargos em comissão?

Aposentadoria

No serviço público (regime próprio de previdência) existem três espécies de aposentadoria:

APOSENTADORIA COMPULSÓRIA NÃO SE APLICA PARA CARGO EM COMISSÃO

Não há dúvidas de que a aposentadoria compulsória vale para os servidores públicos efetivos. Ela foi criada pensando nessa hipótese. A dúvida que surge, no entanto, é a seguinte:

A aposentadoria compulsória aplica-se também aos servidores ocupantes exclusivamente de cargo em comissão? Ex1: João, 69 anos, foi nomeado para ser assessor de um órgão estadual; trata-se de cargo em comissão, ou seja, de livre nomeação e exoneração (art. 37, II, da CF/88), sem necessidade de concurso público; quando João atingir 75 anos ele terá que deixar este cargo por força da aposentadoria compulsória? Ex2: Pedro tem 76 anos; por conta de sua idade ele está impedido de exercer cargo em comissão na Administração Pública?

NÃO. A resposta para as três perguntas é não.

Os servidores ocupantes de cargo exclusivamente em comissão não se submetem à regra da aposentadoria compulsória prevista no art. 40, § 1º, II, da CF/88. Este dispositivo atinge apenas os ocupantes de cargo de provimento efetivo. Por conta disso, não existe qualquer idade limite para fins de nomeação a cargo em comissão.

STF. Plenário. RE 786540, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 15/12/2016 (repercussão geral) (Info 851).

Art. 40 aplica-se aos servidores efetivos

O art. 40, caput, é expresso ao afirmar que ele se aplica aos servidores efetivos. Veja:

Repare que a atual redação do art. 40 não fala "aos servidores da União, dos Estados...". Ela é explícita ao restringir sua hipótese de incidência: "aos servidores efetivos".

A aposentadoria compulsória está prevista no § 1º do art. 40. Como se sabe, os parágrafos estão relacionados e devem ser interpretados em conjunto com o caput. Logo, a regra do § 1º, por não trazer qualquer exceção, significa que vale para as situações trazidas no caput (servidores efetivos).

Além disso, o § 1º também é expresso ao fazer remissão ao art. 40 (que trata sobre servidores efetivos):

O § 13º, por sua vez, trata sobre os cargos em comissão. Neste dispositivo o legislador constituinte deixou claro que se aplica aos servidores ocupantes de cargo em comissão o regime geral de previdência social, administrado pelo INSS (e não o regime próprio dos servidores efetivos):

Não existe aposentadoria compulsória no RGPS

Como vimos acima, o §13 do art. 40 determina que os servidores ocupantes de cargo exclusivamente em comissão deverão estar vinculados ao Regime Geral de Previdência Social, que é gerido pelo INSS e regulado pelo art. 201 da CF/88 e pela Lei nº 8.213/90.

No RGPS não existe aposentadoria compulsória. A aposentadoria compulsória é um instituto que só está presente no RPPS, sendo voltada para servidores efetivos.

Diferença de lógica na sistemática dos cargos efetivos e em comissão

Os servidores efetivos ingressam no serviço público mediante concurso. Adquirem estabilidade e tendem a manter longo vínculo com a Administração, o que torna admissível a expulsória (aposentadoria compulsória) como forma de renovação dos quadros.

Os servidores comissionados, por sua vez, adentram no serviço público para o desempenho de cargos de chefia, direção ou assessoramento, havendo a premissa de que eles gozam de uma relação de confiança e de especialidade incomum. Sendo esse o fundamento da nomeação, não há motivo para submeter o indivíduo à compulsória quando, além de persistirem a relação de confiança e a especialização, o servidor é exonerável a qualquer momento, independentemente de motivação.

Inexistência de limite de idade para nomeação para cargo em comissão

Se não há aposentadoria compulsória para cargos exclusivamente em comissão significa dizer que também não há idade limite para o ingresso em cargo comissionado.

Os motivos que justificam a não incidência do art. 40, § 1º, II, da CF/88 servem como argumentos para não se proibir que o maior de 75 anos seja nomeado para o exercício de cargo em comissão na Administração Pública.

SERVIDOR EFETIVO APOSENTADO COMPULSORIAMENTE PODE SER NOMEADO PARA CARGO EM COMISSÃO

Outro tema correlato e que precisa ser enfrentando é o seguinte:

O servidor efetivo que foi aposentado compulsoriamente pode ser nomeado ou permanecer em cargo em comissão? Ex1: Carlos era servidor público efetivo; ao completar 75 anos, foi obrigado a se aposentar; ele poderá ser nomeado para um cargo exclusivamente em comissão? Ex2: Ricardo é servidor público efetivo, mas ocupa um cargo em comissão; ao complementar 75 anos, Ricardo terá que se aposentar do cargo efetivo, mas poderá continuar no cargo em comissão?

SIM, desde que não exista nenhuma vedação na respectiva lei que rege a carreira. Do ponto de vista constitucional, não há nenhum óbice.

Ressalvados impedimentos de ordem infraconstitucional, não há óbice constitucional a que o servidor efetivo aposentado compulsoriamente permaneça no cargo comissionado que já desempenhava ou a que seja nomeado para cargo de livre nomeação e exoneração, uma vez que não se trata de continuidade ou criação de vínculo efetivo com a Administração.

STF. Plenário. RE 786540, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 15/12/2016 (repercussão geral) (Info 851).

O servidor efetivo que foi aposentado compulsoriamente quando é nomeado para um cargo em comissão inaugura, com essa última investidura, uma segunda e nova relação jurídica com a Administração, agora relacionada com um cargo comissionado.

Desse modo, não se trata da criação de um segundo vínculo efetivo, o que é terminantemente vedado pelo texto constitucional, salvo nas exceções por ele próprio declinadas, mas da coexistência de um vínculo funcional efetivo e de um cargo em comissão sem vínculo efetivo, para o que não se vislumbra vedação, inclusive sob o ponto de vista previdenciário.

Não se trata, também, por óbvio, de forma irregular de continuidade do vínculo efetivo, visto que comissionados e efetivos são espécies diferentes do gênero servidor público.